平成22年 (ネ) 10045号著作権侵害差止等請求控訴事件

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事件	平成 22年 (ネ) 10045号著作権侵害差止等請求控訴事件
事件	裁判所のデータが存在しません。
裁判所	知的財産高等裁判所
判決言渡日	2011/06/29
権利種別	著作権
訴訟類型	民事訴訟

判例全文
判例全文平成２３年６月２９日判決言渡平成２２年（ネ）第１００４５号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１８年（ワ）第５６８９号〔原審第１事件〕，第２４９９４号〔原審第２事件〕）平成２３年３月２８日口頭弁論終結判決控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジー株式会社訴訟代理人弁護士藤田謹也同小林豊同鵜澤亜紀子補佐人弁理士小林正治同小林正英控訴人（原審第１事件被告）コムネット株式会社訴訟代理人弁護士平野和宏被控訴人（原審第２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士山口孝司同松岡伸晃同籔本恭明 1 同堀井昭暢同岩崎浩平同鈴木麻友同日高麗衣主文１本件各控訴をいずれも棄却する。２控訴費用中，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社と被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドとの間に生じたものは，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とし，控訴人コムネット株式会社と控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社との間に生じたものは，控訴人コムネット株式会社の負担とする。事実及び理由第１控訴の趣旨１控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の控訴の趣旨 (1) 原判決中，原審第２事件の控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の敗訴部分を取り消す。 (2) 被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの請求をいずれも棄却する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの負担とする。２控訴人コムネット株式会社の控訴の趣旨 (1) 原判決中，原審第１事件の控訴人コムネット株式会社の敗訴部分を取り消す。 (2) 控訴人兼被控訴人コンセプトテクノロジー株式会社の請求をいずれも棄却・する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とする。第２事案の概要及び当事者の主張等 2 １事案の概要控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジー株式会社を「第１事件原告・第２事件被告コンセプト」と，控訴人（原審第１事件被告）コムネット株式会社を「第１事件被告コムネット」と，被控訴人（原審第２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッドを「第２事件原告アシュラ」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。原審の経緯は，以下のとおりである。〔原審第１事件〕第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，ＣＡＤ（コンピュータ支援デザイン）ソフトウェア（３２ビットアプリケーションソフトウェア）である Ashlar-Vellum 3.0 のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権並びに別紙商標目録記載１，２の商標権（コンセプト商標１，２）に基づき，第１事件被告コムネットが販売する製品（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，第１事件被告コムネットに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに発生した損害の一部請求として，１億２２６４万２４４７円の支払を求めた。〔原審第２事件〕第２事件原告アシュラが，ＣＡＤソフトウェア（英語版の１６ビットアプリケーションソフトウェア）である Ashlar-Vellum2.7 及びこれを３２ビット化（３２ビットＯＳ環境に搭載できるようにソースコードを書き換えること）する際に作成された Extensions のプログラムに係る著作権並びに別紙商標目録記載３の商標権（アシュラ商標）に基づき，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する製品（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求又は不当利得（第２事件原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当 3 額の不当利得）返還請求として，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，合計１億６１８６万９５９７円の支払を求めた。〔原審の判断〕原審は，第１事件について，第１事件被告コムネットは， Vellum3.0 のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権を侵害しているとして，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに４５４万５０７９円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。また，原審は，第２事件について，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは， Vellum2.7 及び Extensions のプログラムに係る著作権，アシュラ商標の商標権を侵害しているとして，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに５８２６万０２８４円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，原判決のうち各敗訴部分の取消しを求めて，本件控訴を提起した。２争いのない事実等及び争点原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「２，前提となる事実」「３，争点」（原判決８頁１８行目ないし１８頁２０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。３争点に対する当事者の主張次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「４争点に関する当事者の主張」（原判決１８頁２２行目ないし７５頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 争点(3)（Vellum3.0 コードのプログラム著作権の帰属）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア Vellum3.0 コードの制作経緯 (ｱ) ファモティクは，第２事件原告アシュラの依頼に基づき３２ビット Vellum 4 3.0 コードを開発したのであるから，Vellum2.7 と Vellum3.0 との間で多数のディレクトリィ名（フォルダ名）が同一になるのは当然である。また，Vellum2.7 コードと Vellum3.0 コードのソースコードを比較するためには，ソースコードが実行可能か否かについての証明を行わなければならないから，単にソースコード対比表（乙２１の１～７）により，Vellum3.0 が Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードに依拠しているとはいえない。さらに，単独のモジュールで記述されたものが同一であるとしても，そのモジュールで記述されているすべてのコードと動作を実証しない限り，Vellum3.0 コードが Vellum2.7 コードを一部改変して作成されたものと認めることはできない。 (ｲ) 第２事件原告アシュラは，１９９７年（平成９年）ころから，１６ビット V ellum2.7 オリジナル英語版ソースコードのプログラミング・メインテナンス作業を行なっていなかった。ところが，丙１５には，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，「Old－Vellum」との名称が付されて，新しい書き込みと３２ビット Vel lum3.0 からのコード移植がなされている上，全フォルダの更新日が，２００６年（平成１８年）４月２２日となっている。また，丙１５のソース・コードには，多くのファモティク作業者の署名（「FAM OTIK」など）や３２ビット関連の作業履歴及びコード（「Win32」「Build32」「D ，， LL32」など）が多数混在している（甲５５によれば，Vellum2.7 コードに存在する６４３ファイル中，１４３ファイル（約２２％）のコードないし履歴に３２ビットを示す記述が存在する。。しかし，第２事件原告アシュラが Vellum2.7 コードの３）２ビット化を試みたことはない。以上の事実によれば，丙１５は，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。 (ｳ) ファモティクは，所有していた漢字フォントを用いて，16 ビット Vellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードを日本語化するため，漢字フォント文字導入ファイルである「KANJI.SHX」を組み込んだのであって，16 ビット Vellum2.7 オリジ 5 ナル英語版ソースコードには，「KANJI.SHX」が全く存在していなかった。ところが，丙１５，３８には，「KANJI.SHX」ファイルが存在し（甲１２２の１及び２，甲１２３の１及び２），２byte コードに対応している上，両コード中に複数の「６ＭＡＲＣＨ１９９３ＦＡＭＯＴＩＫ，ＬＴＤ」との記載がある（甲１２３の１及び２）。そうすると，丙１５，３８は，ファモティクが，１９９３年（平成５年）ころ，漢字フォントの活用を目的として，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードに漢字フォント文字導入ファイルを組み込んだ，１６ビット V ellum2.7 日本語版ソースコードであり，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。これに対し，第２事件原告アシュラは，丙１５について，日本語で入力しても表示が意味不明な記号等に変換され，日本語その他の２byte 言語には完全に対応できないが，英語には完全に対応するから英語版であると主張する。しかし，丙１５は，不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応できるから，１byte 言語しか表示することができない 16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは Vellum3.0 コードの著作権を取得したか修正契約書（甲２）の条項２．によれば，第２事件原告アシュラがファモティクに提供したソースコードは，Vellum2.7 のすべてのソースコードではなく，試作された，Surfaces（表面表現ライン），Rendering（色彩加工），Hidden Line Re （陰線処理） movable のモジュールに関するソースコードにすぎない。これに対し， Vellum3.0 コードは，４０万以上の行を持ち，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備え，それら新規な特徴が上記３つのモジュールの本質的な特徴に比してはるかに多く，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作性のある特徴部分を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであるから，16 ビット Vellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードに依拠するものではない。そうすると，Vellum3. 6 0 コードの著作権は，ファモティクから権利を承継した第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有している。ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは Additions のプログラム著作権を取得したか第１事件被告コムネットは，Autoface を含む Additions すべてのプログラムをアルモニコスが単独又は共同で開発したと主張し，その根拠として，甲８６～８９の記載を挙げている。しかし，甲８６～８９の書面は，Additions すべてのプログラムについて記載されているものではない。三次元図形表現ソフトウェアである Aut oface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクにより Vellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属する。本件修正契約（甲２，甲１８）及びソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の規定，並びに，当時アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，Vellum3.0 コードのうち，Additions のプログラム著作権はファモティクが取得したことは明らかである。第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。［第１事件被告コムネット］第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲８６～８９の書面は Additions すべてのプログラムについて記載されているものではなく，三次元図形表現ソフトウェアである Autoface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクにより Vellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属すると主張する。しかし，上記主張は，乙５５のファイルログ情報（左上に「A bout Vellum3D」と記載されたうえで，「Developed by Armonicos」と記載され， Autoface だけでなく，Vellum3.0 全体をアルモニコスが開発した旨の記載になっている。）と整合しない。また，プログラム開発委託契約においては，開発者が著作者 7 であるため，委託者が著作権を取得するためには著作権を譲り受ける旨の契約がなければならないところ，アルモニコスがファモティクに Additions の著作権を譲渡したことを証する契約は存在せず，ファモティクが Additions の著作権又はその持分を取得することはない。［第２事件原告アシュラ］ア Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードは，Vellum2.14 コードをバージョンアップしたものであるが，丙１５は，丙１７（Vellum2.14 コード）と，多くのソースコード及びファイル構造が一致している（なお，Vellum3.0 コードも，丙１７（Vellum2.14 コード）と，多くのディレクトリ名，ファイル名及びソースコードが一致している。）。また，Ontrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８）には， Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードが記録されているが，ヘッダーのコメント記載等のわずかな部分を除いて，丙１５のソースコードと一致している。丙１５と Ontrack コードのヘッダーのコメント記載等が一部異なるのは，第２事件原告アシュラのＡが，２００２年（平成１４年）２月７日ころ，Vellum コード（Ontrac k コード）の改変を防止するため，Vellum コードに係る履歴をソースコード管理データベースに保存し，その作業を明示するためコメントの記載を変更したためである。したがって，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードである。イこれに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，①丙１５には，３２ビットコードが２２％存在すること，②丙１５は，不完全ながら２byte 言語に対応していることから，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではないと主張する。しかし，丙１５のソースコード内に，３２ビットコードに対応するかのような部分が存在するのは，第２事件原告アシュラが，１９９４年（平成６年）ころ，Vell um2.7 コードの３２ビット化を試みた痕跡にすぎない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラにおいて，Vellum2.7 コードの３２ビット化が試みられていたことはないと主張し，これを裏付ける証拠として，Ｃ作 8 成の報告書（甲１１８）を提出しているが，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。）。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが主張する３２ビットコードの割合は，単なるファイルの割合にすぎず，Vellum2.7 コードにおける１６ビットと３２ビットのソースコードの割合ではない。さらに，Vellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードは，英語版であっても，地域化を予定するものとして，日本語等の２byte 言語の表示に不完全ながら対応可能な状態にあった。なお，Vellum3.0 コードの開発が，本件修正契約に基づくことは，Vellum2.7 コードと Vellum3.0 コードにおけるソースコードの一致等により明らかになるのであって，その動作を実証する必要はない。また，１９９１年（平成３年）８月３１日付け代理店契約書（甲１）によれば，Vellum2.7 日本語版のソースコードに係る著作権も，第２事件原告アシュラに帰属する。したがって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，失当である。 (2) 争点(5)（第１事件被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無〔原審第１事件〕）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］第１事件被告コムネットとファモティクとの取引が終了したのは，第１事件被告コムネットが使用料の支払を勝手に中断したためであり，その後，ファモティクが第１事件被告コムネットに対してマニュアルの使用，販売続行を許諾するはずがない。［第１事件被告コムネット］第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害するものではない。第１事件被告コムネットは，ファモティクから請求のあった使用料を支払っていた。第１事件被告コムネットが取引終了後も甲６のマニュアルの使用許諾を受けたのは，ファモティクから Vellum の取扱説明書の提供ができなくなるとの一方的な申出があったことによるものであって，第１事件原告・ 9 第２事件被告コンセプトの上記主張は失当である。 (3) 争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，Vell um3.0 コードのプログラムに係る複製権ないし本案権を侵害するものであるか〔原審第１事件〕）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには Additions が搭載されているか Vellum2.7，Vellum3.0 及び Graphite のファイルを比較すると，Graphite 中には，Vellum3.0 で新たに追加された Additions に該当するファイルが１１９個存在する。また，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions に該当する機能をキーワードとしたディレクトリのファイルは，Additions に当たるところ， Graphite 中には，このようなファイルが１０個存在する。なお，第１事件被告コムネットは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが Additions のうち創作的部分がどの部分であるか特定していないと主張するが， Vellum2.7 に存在せず，Vellum3.0 において創作された Additions は，甲６４で特定されている。イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから Additions が削除されているか第１事件被告コムネットは，仮に Additions の一部が Graphite コードに含まれていたとしても，Additions の機能が利用できないのであるから，第１事件被告コムネットの行為は Additions の複製，翻案に該当しないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，第１事件被告コムネットの行為は，Additions の複製，翻案に該当する。ウ差止めの必要性，許容性第１事件被告コムネットは，Graphite コードからサーフェス（表面加工用）機能 10 を利用することはできないと主張する。しかし，甲５９，６０によれば，Graphite ソースコード（乙３１）の中にサーフェス（表面加工用）関係のフォルダとファイル及びＢＭＩ（トランスレーター関連プログラム）が存在する。第１事件被告コムネットは，自ら Box-Vellum がサーフェス表面の図形表現が可能であることを前提として，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしており，これらの機能は，サーフェス機能そのものであり， Additions の一部である。また，第１事件被告コムネットは，第１事件被告コムネット商品にサーフェス等の Additions 部分が存在するとしても，極めて単純な操作で Additions のファイル又はディレクトリを削除することができると主張する。しかし，上記のとおり，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，上記主張は失当である。エ第１事件被告コムネットに過失があったか第１事件被告コムネットは，著作権の変動について第三者が確認することは容易ではない上，本件の場合，Additions の範囲の特定及びその有無の確認，並びに Ad ditions の著作権又はその持分を有するものが誰であるかを知ることは困難であったから，第１事件被告コムネットに過失はないと主張する。しかし，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは破産手続上公告されており，これによって Vellum3.0 コードに係る権利関係に変動があり得べきことは第１事件被告コムネットも知り得たこと，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことはプログラム登録原簿に登録され，公示されていること（甲４）からすれば，上記主張は失当である。また，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum Graphite のプログラムについては，Additions が削除済みであるとの説明を受けていたこと，Ashlar-Vellum Graphite のプログラムのメニュー画面にサーフェスが 11 ないこと，既存のソフトウェアの実行環境では，サーフェス（表面加工用）機能の呼び出しはできず，アシュラから提供を受けた英文のマニュアルにもサーフェス機能の説明は記載されていなかったことからすれば，仮に第１事件被告コムネットが， Additions に係る第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム著作権を侵害したとしても過失がないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットが第２事件原告アシュラから Additions が削除済みであるとの説明を受けたとの証拠はないこと，３２ビットコードで初めて可能になった図形上のサーフェス機能は，Ashlar -Vellum Graphite において自動的に生成されるものであり，使用者は３２ビット C AD には当然に備わっている機能と認識しており，説明は不要であったことからすれば，上記主張は失当である。［第１事件被告コムネット］ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには Additions が搭載されているかプログラムのような技術的，実用的性格の強いプログラムにおいて，著作権が成立するためには，高度な創作性が必要であるというべきであって，プログラマーが誰でも作成し得る，ありふれたプログラムでは足りないというべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 に存在せず，Ve llum3.0 で新たに追加されたファイルは，Additions に該当すると主張する。しかし， Vellum3.0 は，１６ビット対応のプログラムである Vellum2.7 を３２ビット対応のプログラムに改変したものであり，Additions ではないプログラムとして，Extens ions が存在するのであり，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions の機能を有するファイルは，Additions に該当するとして，Graphite 中の１０個のファイルが Additions に該当すると主張する。しかし，上記ファイルは，Additions の機能を有していない。そもそも，第１事件原告・第 12 ２事件被告コンセプトは，「Vellum3.0 市場での必須項目」（甲４３）に記載されている「新 Vellum 製品の機能」も Additions の機能に含むと主張するが，本件修正契約及びその基礎となった TERM SHEET（乙５１の１，２添付資料）の規定に反するものであって，失当である。甲４３は，１９９５年（平成７年）に第２事件原告アシュラにおいて，Additions に限らず Vellum3.0 全体の単なる希望を示す文書として作成されたものであって，Additions の定義はおろか，Additions の文言さえないものであり，TERM SHEET や本件修正契約に引用も添付もなされていないものにすぎず，これを前提とした，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 において創作された Additions は甲６４において特定されていると主張する。しかし，甲６４は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが表現を創作したか否かの観点から抽出したものではなく，単に，用語検索を行った結果にすぎないものであるから，これをもって Additions の範囲を特定することはできない。イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから Additions が削除されているか第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューのみにマスクを掛ける masking という単純な隠蔽工作を行ったにすぎないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，Graphite コードのソースコードに手を加えておらず，第２事件原告アシュラから提供を受けたものをそのまま利用していたものであり，Additions の複製又は翻案は行っていない。プログラム著作権においては，機能が最も重要であり，仮にプログラムの一部の記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらない。ウ差止めの必要性，許容性 Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite５は，AutoSurface のコード 13 が存在せず，AutoSurface 機能，隠線処理機能及びレンダリング機能が利用できないことからして，その販売等を認めても，これらの購入者は Additions のプログラムを使用することはできず，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによる Additi ons を含むプログラムの販売等の機会を奪うことはない。他方，第１事件被告コムネットは，Additions のプログラムを利用することができない Ashlar-Vellum Gra phite や BOX-VellumGraphite５の販売等ができないことにより多大な損害を被るものである。そして，ファイル又はディレクトリにより特定される Additions については，極めて単純な操作で当該ファイル又はディレクトリを削除することができるのであり，Additions の可分性及びその容易性は明らかである。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害に基づき第１事件被告コムネット商品の差止めを求めることは権利の濫用に当たり許されない。エ第１事件被告コムネットに過失があったかファモティクについて破産宣告がなされたのだとしても，ファモティクが有していた権利は，二次的著作物である Additions の著作権にすぎない。第１事件被告コムネットは，ファモティク破産後，Vellum2.7 及び Extensions の著作権を有し，プログラム開発の専門家である第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum Graph ite について，Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現に A dditions の機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットが，これを複製，販売することが著作権侵害に該当すると予見することは困難であった。また，一般的には著作権の移転登録がなされることはまれであり，著作権侵害については特許法103条のような過失の推定規定はない上，ファモティクから第１事件原告・第２事件被告コンセプトに Vellum3.0 に関する著作権譲渡が登録されたのは，破産宣告後１年以上経過した後である平成１７年８月１０日であること，ファモティクからフューテックに対する著作権譲渡については登録されていないこと（乙４）からすれば，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことがプログラム登録原簿に登録され，公示され 14 ているとしても，第１事件被告コムネットに過失があったということはできない。 (4) 争点(9)（第１事件原告・第２事件被告コンセプトの損害〔原審第１事件〕）著作権侵害による損害（著作権法114条2項）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア第１事件被告コムネットは，仮に第１事件被告コムネットの行為が Additions の複製，翻案に当たるとしても，Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite5 では，Additions の機能が利用できず，ユーザーにとって Additions の存在が購入動機に影響を与えないから，第１事件被告コムネットに Graphite の販売を認めても第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラムの販売等の機会を奪うこともなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに損害は発生していないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットの販売する商品と第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売する商品が市場で競合する以上，第１事件被告コムネットに Graphite の販売を認めれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム販売等の機会を奪い損害が発生することは明らかであって，Additions の機能が利用できるか否かは損害の発生と無関係である。また，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking という隠蔽行為を行ったにすぎず，Graphite コード（乙３１）の中には，サーフェス機能及びＢＭＩのフォルダが存在する。さらに，第１事件被告コムネットは，Box-Vellum について，サーフェス表面の図形表現が可能であるとし，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしていた。したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。イ第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラとファモティクとの間において，ロイヤリティの支払がほぼ同一とされているのは，Additions の機能を有するファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェアであることが前提であるから，一部であれ Additions が存在しない場合やその機能を利用することができない場合には，ロイヤリティの料率はより低いものとなるはずであり， 15 Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite5 における Additions の寄与率はわずかであると主張する。しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，Graphite は Additions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むソフトウェアではないこと，及び Additions の機能を利用できないソフトウェアであることを前提とするものであるところ，上記のとおり，その前提に理由がなく失当である。甲６４からすれば， Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite5 から，Additions が削除されているということはできない。また，第２事件原告アシュラとファモティクとの間では，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていることからすれば，Vellum3.0 コードにおける，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率は，同一というべきである。なお，第１事件被告コムネットは，Additions のうち新たに付与された創作的部分の寄与率が考慮されなければならないと主張するが，Additions はすべて創作的部分であり，かつその著作権はすべて第１事件原告・第２事件被告コンセプトに帰属している。［第１事件被告コムネット］ア Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）における，Vellum2.7基本コード及びExtensionsとAdditionsの寄与率を前提として，Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-Vellum Graphite，BOX-Vellum Graphite５）に係る損害額を算定することは失当である。仮に，第１事件被告コムネット商品において， Additionsの寄与が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害はほとんどない。 16 イ二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，二次的著作物であるAdditionsの著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率が考慮されなければならない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，少なくともAdditionsのうちAutofaceの部分が二次的著作物であることを認めており，原著作物についての著作権はアルモニコスないしエリジオンが有している。Additionsのうち第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害を主張し得ない部分（二次的著作物において新たに付与された創作的部分以外の部分）が存することは明らかであり，Additionsのうち創作的部分がGraphite コードに存するのでなければ，複製又は翻案に当たらない。ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphiteコード（乙３１）の中にサーフェス機能及びＢＭＩフォルダが存在する，メニューにはmaskingをし隠蔽して外部から見えなくしてあるが，Graphite製品内部にはサーフェス・コードが存在している，第１事件被告コムネット自ら，BOX-Vellumがサーフェス表面の図形表現が可能であり，かつ２５６色もの多色彩加工性能を有することを売り物の１つにしている，と主張する。しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，本件修正契約やその基礎となったTERM SHEETの規定に反するものまでAdditionsに含まれることを前提としており，失当である。エ著作権法114条2項が適用される場合であっても，権利者が現実に被った損害を超える賠償は認められない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数と Additions の寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない。 (5) 争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について 17 ［第２事件原告アシュラ］著作権侵害による損害（著作権法114条2項～４項）又は損失（同条３項）ア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法第114条第2項の「その利益の額」について，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた額をいうものと解すべきであると主張する。しかし，著作権法114条2項は，権利者の立証責任を緩和する規定であるところ，一般管理費用等の控除項目は権利者にとっては証明困難であり，侵害者の方が証明しやすいことを考えれば，同項の「利益」は，権利者が最大限逸失する可能性のある「粗利益」であり，その主張，立証があれば，権利者は同項の推定を受けることができ，その上で，侵害者は，自己の一般管理費用等を立証するだけでは，推定額からの控除を受け得ないというべきである。また，ソフトウェアは，開発された後はＣＤ－ＲＯＭに複製して製造することが容易であり，部材費や輸送費も小さい（インターネットを通じた販売等の態様によれば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少なく，利益率が高くなる。第１事件原告・第２事件被告コンセプトも，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで）に係る粗利益率について，売上げの６８.３０％であると主張しており，当該粗利益率をもって第２事件原告アシュラの損害額を算定すべきである。なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率が６８.３０％であるとの主張については，第２事件原告アシュラの（予備的な）援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されない。また，仮に上記裁判上の自白が成立しないとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原審において売上げから更に控除されるべき費用について何ら主張，立証をしていない上，第１事件被 18 告コムネットの利益率が７０％であると主張していたのであるから，当審において，上記主張を撤回することは，訴訟上の信義則違反及び時機に後れたものとして却下されるべきである。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権法１ 14条2項の「利益」に関する新たな攻撃防御方法の提出は，時機に後れたものとして却下されるべきである。イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの個々の費用項目に関する主張も，失当である。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，部材費，開発費，販売支援費，販促経費について，第１事件原告・第２事件被告コンセプト作成に係る証拠（甲６５，甲１１０～１１５）を提出するのみであり，客観的な証拠は存在しない。ウ著作権侵害に基づく損害額の算定において，寄与率の認定は，複製部分の客観的数量割合のほか，当該侵害物における著作物の重要度も斟酌する必要がある。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲２６の電子メールを根拠として，Vellum2.7 base code 及び Extensions コードと Additions コードの寄与率が２５００対４０００であると主張する。しかし，Vellum2.7 base code 及び Ext ensions コードに係るロイヤリティ額は，第２事件原告アシュラが Vellum3.0 コードに係るソフトウェアを日本国外で販売でき，ファモティクからのロイヤリティ以外でも利益を得られること，ファモティクが第２事件原告アシュラの代理店であり，良好な信頼関係が継続する可能性があることなどを考慮して，極めて低額に設定されたものである。したがって，著作権法114条2項に基づき算定される第２事件原告アシュラの損害額は，６５００万円を下らないというべきである。なお，著作権法114条2項又は３項による損害額の主張の区別を，弁護士費用相当額の損害の主張の有無と関連させて解釈することは相当でなく，本件において，著作権法114条2項に基づき著作権侵害に基づく損害賠償の算定をする場合であっても，弁護士費用相当額が認定されるべきである。 19 ［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア著作権侵害による損害（著作権法114条2項～４項）又は損失（同条３項） (ｱ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの売上金額について別紙「第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上金額は，平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで７３５３万６８１６円，同年１１月１日から平成２０年３月３１日まで３６３３万４９４８円，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで２４３５万８５００円，合計１億３４２３万０２６４円である。また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上金額は，平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで１９３４万８９６９円である。したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売合計額は，合計１億５３５７万９２３３円である。 (ｲ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（主位的主張）著作権法114条2項の「その利益の額」とは，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた純利益をいうものと解すべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに販売した別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに要した費用は，「月別利益一覧」（甲１１０）のとおり，合計金１億１７３６万３７７６円である。その内訳及び詳細は，以下のとおりである。 a 部材費平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアそれぞれに使用されている部材及びその費用は，「部材費計算一覧」（甲１１１）のとおり，合計２４２３万７４３５円（税抜き） 20 である。 b 開発費ソフトウェアの開発には，開発に携わる人間への人件費あるいは業務委託費が不可欠の経費であるため，売上金額から控除するべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＥは勤務時間のうち３０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち５％を，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発やバージョンアップ等の時間に費やしている。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについてディ・アイ・アジア株式会社及び株式会社エリジオンに対し業務委託を行っている。そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等にかかった開発費は，「開発費計算表」（甲１１２）のとおり，２３２９万６９１５円である。 c 販売支援費ソフトウェアの販売には，受注したソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業が不可欠であるため，これに従事する従業員の人件費は，売上金額から控除するべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＨは勤務時間のうち４０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち６５％を，Ｅ及びＩは勤務時間のうち７０％を，「原告コンセプト商品目録」別紙記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業に費やしている。そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業にかかった販売支援費は，「販売支援計算表」（甲１１３）のとおり，５７７６万５２７５円である。 d 販促経費 21 第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア及びシャークシリーズの販売に，２９３３万２５７１円の販売経費がかかっている。このうち，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に関係する販促経費は，「月別利益一覧」（甲１１０）「Draftboard 経費一覧」（甲１１４）のとおり合計金１２０６万４１５２円であり，詳細は以下のとおりである。 ① 部材保管料（社内）３０％ ② 部材保管料（土谷商店）１００％ ③ 部材保管料（デジタルパワーステーション）１００％ ④ ホームページ費１００％ ⑤ ＤＭ費用（発送，ビニール，ラベル）７０％ ⑥ ＣＤ－Ｒ（体験版様ＣＤ）７０％ ⑦ カタログ７０％ ⑧ 展示会出店費用（会場小間料，交通費，工事費等）７０％ ⑨ 販売業務委託費７０％ ⑩ その他以上によれば，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に際してかかった販促経費は，合計金１２０６万４１５２円となる。ｅ以上のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売によって得た「利益の額」は，売上合計１億５３５７万９２３３円から，部材費，開発費，販売支援費及び販促経費の合計１億１７３６万３７７６円を控除した残金３６２１万５４５７円となる。上記利益の額は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１期から第５期の決算書からも，その妥当性が証明される。なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６ 22 ５において「粗利率」を「６８．３０％」と記載していたことをもって，第２事件原告アシュラの援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されないと主張するが，法律の解釈に関する事項であるから，裁判上の自白は認められない。仮に裁判上の自白が成立するとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの「粗利率」が「６８．３０％」であることについてのみであり，著作権法１ 14条2項の「その利益の額」を算出する際の利益率が「６８．３０％」であることについて自白は成立しない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法114条2項所定の「その利益の額」について，攻撃防御方法を適時に提出しており，時機後れていないし，かかる主張，立証が信義則に違反することもない。 (ｳ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（予備的主張）仮に著作権法114条2項所定の「利益」を「純利益」とすることが認められなかったとしても，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員を新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害製品の売上額から仕入れ，加工，梱包，保管，運送等の経費のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した部分を控除した限界利益とすべきである。この点，本件では，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売支援費のうち，少なくともＥについては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等及び発注作業等販売支援のために派遣会社に派遣を依頼したことから，その給与の全額が控除対象となり，売上金額から控除すべきである。また，販促経費についてはすべて，その他については別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上金額とシャークシリーズの売上金額の比率７対３に応じてそれぞれ分担した金額が直接固定費といえる。したがって，著作権法114条2項所定の「利益」が限界利益と解した場合，売上金額１億５３５７万９２３３円から上記経費６４３１万９６４１円を控除した８９２５万９５９２円が第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益額となる。 23 (ｴ) Vellum3.0 コードにおける寄与率について a 主位的主張第２事件原告アシュラとファモティクが，互いに相手方に支払うロイヤリティは，料率が等しいことを意味しても，金額が等しいことを意味するものではないから，これをもって Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率が等しいということはできない。修正契約書（甲２）によれば，第２事件原告アシュラは，Vellum3.0 について日本を除く全世界で販売できるのに対し，ファモティクは日本市場においてしか販売できないから，第２事件原告アシュラがファモティクに支払うロイヤリティの金額の方が，ファモティクが第２事件原告アシュラに支払うロイヤリティの金額よりも多くなることが予定されていたといえる。また，第２事件原告アシュラ代表者Ｊとファモティクの代表者であったＫの２００１年（平成１３年）１１月２９日付けの電子メール（甲２６）によれば，第２事件原告アシュラとファモティクの間で，ファモティクが使用する，第２事件原告アシュラ所有の Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードのロイヤリティが月２５００ドルであり，他方，第２事件原告アシュラが使用する，ファモティク所有の Additions のロイヤリティが月４０００ドルであったことは明らかである。 b 予備的主張仮に前記 a の主位的主張が認められないとしても，少なくとも Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率がほぼ等しいと考えるのが相当である。イ商標権侵害による損害額についてアシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラによってもそのライセンシーによっても一切使用されていなかったから，顧客吸引力が全く認められない。したがって，仮に第１事件原告・第２事件被告コンセプトがアシュラ商標に類似する標章を使用していたとしても，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，第２事件 24 原告アシュラには，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じていない。第３当裁判所の判断当裁判所は，本件各控訴はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決７５頁７行目ないし１１５頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決８７頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「(4) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張についてア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５は，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，新たな書き込みがされていること，３２ビットを示す記載が存在すること，不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応していることから，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではなく，これと Vellum3.0 コードを比較して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して作成されたものとすることはできないと主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，２００２年（平成１４年）以降の新たな書き込みと主張する部分は，「Old-Vellum」との名称が付された一部ヘッダーのコメント記載等であるが（丙１５），このような部分は，その内容及び形式からみて，ソースコードを履歴管理するためのシステムにより自動的に挿入されたものであり，ソースコードの改変と解することはできない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５に存在する３２ビットコードを整理したものとして，甲５５を提出している。この点，確かに，甲５５によれば，丙１５に，「WIN32」,「WIN_32」とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダー，「gosub32」との３２ビット対応コードが存在することが認められる（なお，「Build32」及び「DLL_32」との記載は，いずれも３２ビット対応であることを示 25 すコードとはいえない。）。しかし，上記「WIN_32」等とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダーには，「10Jan94」（「１９９４年１月１０日」を示すものと解される）等と記載されているのに対し，第２事件原告アシュラとファモティクとの間の「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）は，１９９５年（平成７年）７月１４日に締結されたこと，それ以前において，ファモティクは，販売代理店契約（甲１）により，「英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製品（判決注・Vellum 製品のことを示す。）を修正する権利を有する。」とされていたことなどに照らすと，上記３２ビットコードへの対応は，ファモティクが行ったものとは認め難く，むしろ，第２事件原告アシュラによって３２ビットコードへの対応が試された痕跡と解するのが相当である。そうすると，丙１５は，一部３２ビット対応コードが存在したからといって，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではないと断定することはできない（なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプト提出の甲１１８について，民訴法１５ 7条1項に基づき却下すべきであると主張するが，甲１１８の提出により，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められないから，上記申立てに理由はない。もっとも，甲１１８は，Ｃが，１９９３年（平成５年）に第２事件原告アシュラを退社するまでに経験したことを述べたものにすぎず，これにより上記認定を左右することはない。）。さらに，証拠（甲１２２の１，２，甲１２３の１，２）によれば，丙１５，３８（甲１２４）において，「DISP.CLD」中のコメント行に「KANJI chars」との記述がなされたり，「 DELETE.C_V 」中に「 IsKanjiByte(unsigned char *string,unsigned int offset)」との関数が定義されたりしていることは認められる。しかし，これらの記述が実際の処理において使用されていると認めるに足りる証拠は存在せず，これをもって，丙１５が漢字に対応しているとか，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版でないということはできない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの平成２０年２月６日付け準備書面（１３）添付の別紙４，５は，同 26 別紙を印刷する際に使用したパソコンが日本語対応 WINDOWS 及び日本語入力のための仮名漢字変換ソフトをインストールしたものであることを示すにすぎず，これをもって，丙１５が漢字対応であると解することもできない。）。以上に加えて，上記のとおり，丙１５に記録されているコードは，①１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版のソースコードが記録された Ontrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８，甲１２４）のコードと，一部ヘッダーのコメント記載等を除き同一であること，②バージョンアップ前の Vellum2.14 コード（丙１７）ともよく一致していること，③ファイルの更新日付は，ファイルを媒体にコピーした日を示しているにすぎないことに照らすと，丙１５は，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードであるものと認められる。そうすると，丙１５に記録されているコードと Vellum3.0 コードを対比して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して作成されたと認定することができる。イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 コードが４０万以上の行を持ち，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備えるなど，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであり，同ソースコードに依拠するものではないと主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，以下のとおり，採用することができない。すなわち，Vellum3.0 コード（甲４１）のディレクトリ中，ソースコードが含まれる「Granite」という名称のディレクトリについてみると，その下層ディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が丙１５のディレクトリと名称が同一であり，この同一ディレクトリ内の多数のファイルは名称も同一にしていること（甲３１，丙１６，２９，３０），Vellum2.7 コードのファイルと名称を同一にする Vellum3.0 コードのファイル内のソースコードの総行数は２７万６９８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２.３％）が Vellum2.7 コードのファイル内のソースコードと一致していること（乙２１の１～７，丙２９，３０）， 27 ディレクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ごとにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するということは通常は考え難いこと，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコードの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するということは，通常考え難いことなどに照らすと，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は採用することができず，Vellum3.0 は，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードとはいえず，Additons に該当する部分を除き，上記ソースコードに依拠するものと認められる。 (5) 第１事件被告コムネットの主張について第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 全体の開発を行ったのは，アルモニコスであり，アルモニコスがファモティクに対し Additons の著作権を譲渡したことを裏付ける証拠も存在しないから，ファモティクが Additons の著作権又はその持分を取得することはないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，アルモニコスは，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface（３次元図形表現ソフトウェア）のプログラムを提供し，ファモティクはこれを Vellum3.0 コード用に改変して使用したが，他方，Vellum ソフトウェアに関して第２事件原告アシュラとの間で「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）を締結したのはファモティクであること，本件修正契約（甲２，１８）においても，ファモティクは，第２事件原告アシュラとの間で，①ファモティクが，Vellum2.7 の１６ビットの基本コードを１６ビット WindowsOS 環境から３２ビットの Windows95，WindowsNT，PowerMac 上の環境に搭載する作業を行っていること（２. 1条），②ファモティクは，独自に，Surfaces 及び Interface のプログラムコードを開発済みであり，また Lightworks との互換性のある Rendering 及び Hidden Line Removal のモジュールを独自に開発中であること（２.2条），③ファモティクは， 28 Additions を独占的に所有すること（３.2条）などが確認されている。そうすると，アルモニコスが，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface のプログラムを提供した事実があったとしても，Vellum3.0 コードの開発を行ったのは，ファモティクであったと認定するのが相当であり，第１事件被告コムネットの上記主張は採用することができない。 (6) 小括以上によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの上記各主張は，いずれも採用することはできない。したがって，Vellum3.0 コードは，本件修正契約に基づき，ファモティクが Vellum2.7 コードに依拠して開発したものであるが，本件修正契約（甲２，１８）及び「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）の規程により，Vellum3.0 コードのうち，Additions のプログラム著作権は，ファモティク（ひいては第１事件原告・第２事件被告コンセプト）が取得し，その余のプログラム（Vellum2.7 コード及び Extensions コード）の著作権は，第２事件原告アシュラにおいて取得すると解するのが相当である。」２原判決９０頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「これに対し，第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６（乙３４）のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害しないと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めるに足りる事実は存在しない。したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができず，第１事件被告コムネットが，平成１６年５月１８日（第１事件原告・第２事件被告コンセプトがフューテックから Vellum3.0 コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権の譲渡を受けた日）以降，マニュアル（甲６，乙３４）を複製，頒布した行為は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有する著作権を侵害する。」３原判決９４頁４行目ないし８行目を以下のとおり改める。「これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 コードに 29 存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加されたファイルが Additions に当たるとして，その範囲は，甲６４において特定されていると主張する。他方，第１事件被告コムネットは，甲６４により Additions の範囲を特定することはできず，Additions の範囲は不特定であると主張する。しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。すなわち，甲２，３０によれば，Vellum3.0 においては，「Autosurface」と記載された機能により，ワイヤフレームモデルで記述された対象に，「表面」の情報を追加するが，これを行うための表面の情報であるサーフェスデータを自動作成する機能を有するモジュールを総称して，Surface と表現しているものと理解することができる。また，甲３０には明示されていないものの，一般的に，Rendering モジュールは，（陰影処理） Shading 等を行って画像を描画する機能を指し，Hidden Line Removal モジュールは，見えないはずの表面や輪郭の線を消去する機能を示すものと理解することができる。さらに，Interface モジュールは，サーフェスデータを各種ファイルと入出力する機能を示すものであり，甲３０によれば，Vellum3.0 では，様々なファイル形式に対応した入出力を可能にすることが仕様として求められていたものと理解することできる。したがって，Vellum2.7 コードに存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加されたファイルが Additions に当たるとの第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張，及び Additions の範囲が不特定であるとの第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。」４原判決９４頁１１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「なお，第１事件被告コムネットは，複製又は翻案の判断に当たり，創作性のある部分を特定する必要があると主張する。しかし，Vellum3.0 コードには，FE 言語という特殊な専用言語を用いて表現されている部分がある上，その他の部分についても，Vellum2.7 コードの一部が FE 言語で作成されていることを前提として，これと協働するように，創作的な表現がされている部分が含まれていると推認するこ 30 とができるから，複製又は翻案の判断に当たり，モジュール単位の特定を超えて，個別に特定する必要はないというべきである。」５原判決９６頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「この点，第１事件被告コムネットは，仮に，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアに，Additions の記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらないと主張する。しかし，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアには，Additions が含まれているのであって，これに対し，外部から見えるメニューにのみマスクを掛ける masking を行なっただけでは，Additions を削除したとはいえず，これを複製，頒布すれば，プログラムに係る著作権侵害を構成する。」６原判決９８頁７行目ないし２３行目を次のとおり改める。「この点，第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことが，プログラム登録原簿に登録され，公示されているとしても，ファモティク破産後，Vellum2.7 及び Extensions の著作権を有する第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum Graphite （英語版）のソースコードの提供を受ける際，Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現に Additions の機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットに過失があったということはできないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販売等を業とする会社であり，自己の開発，制作するソフトウェアが他者のプログラム著作権を侵害することがないように注意すべき義務を負うものと解される。また，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは，破産手続上公告されており，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことは，プログラム登録原簿に登録され，公示されていた（甲 31 ４）。そうすると，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから， Ashlar-Vellum Graphite から Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたとしても，自らこれを確認するなどの措置を採ることなく，また，権利関係の変動について確認することなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権を有するプログラムを利用した以上，その著作権侵害について過失があるというべきである。」７原判決１１１頁６行目ないし１３行目を次のとおり改める。「また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有するのは Vellum3.0 コードのうち Additions に係るプログラム著作権であるところ，第２事件原告アシュラとファモティクとの間で締結された修正契約（甲２，１８）において，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．1条，５．2条）を考慮すると，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及び Extensions の寄与率と Additions の寄与率はほぼ等しいと考えるのが相当である。これに対し，第１事件被告コムネットは，①「Additions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（V ellum3.0）における Vellum2.7 基本コード及び Extensions の寄与率」と「Additi ons の寄与率」とがほぼ等しいとの前提に立って，Additions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-Vellum Graphite，BOX-Vellum Graphite５）に係る損害額を認定することは不合理である，②仮に Additions の寄与率が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害もほとんどない，③第１事件原告・第２事件被告コンセプトが二次的著作物である Additions に関する著作権を有するとしても，二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と 32 共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによる Additions に関する著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率を考慮すべきである，④第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数と Addition の寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない，と主張する。しかし，上記第１事件被告コムネットの主張は，採用することができない。すなわち，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアには，Additions が含まれるのであって，これに外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking を行なっただけでは，Additions を削除したとはいえず，これを複製，頒布することにより，損害が発生しないとはいえない。また，上記のとおり，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．1条，５．2条）に照らすと，Vellum3.0 コードにおいて，Additions の寄与率が極めて低いとか，第１事件被告コムネットが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害がほとんどないとはいえない。さらに，Additions のうち Autoface の部分が二次的著作物であるとしても，アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原著作物の著作者であるアルモニコスから，原著作者の権利の譲渡を受けたものと認められ，これに反する証拠は存在しないから，第１事件原告第２事件被告コンセプトの創作的部分の寄与率を考慮すべきとはいえない。・なお，第２事件における第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提として，第１事件の損害額を算定しなければならない理由はない。」 33 ８原判決１１２頁３行目から１１５頁２５行目を次のとおり改める。「１０争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について (1) 著作権侵害による損害額（著作権法114条2項）ア上記のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，第２事件原告アシュラが代理店である第１事件被告コムネットを通じて販売する別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアと市場において競合し得るものであるから，必要な事項を考慮した上で，著作権法114条2項所定の規定により，第２事件原告アシュラの損害額を算定することが許される。イ別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額 (ｱ) 別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日までの間が７４５９万３０１６円，②同年１１月１日から平成２１年７月１５日までの間が６０７１万８４４８円，合計１億３５３１万１４６４円であったと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～１２，甲７０の１～３，甲１２５）。 (ｲ) また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，③平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日までの間，合計１８２９万２７６９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した金額）であったと認められる（甲６６の１～８，甲６７の１～３，６）。 (ｳ) 上記(ｱ)，(ｲ)によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により得た売上額は，合計１億５３６０万４２３３円となる。ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲１１０～１１５に基づき，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの経費として，部材費が 34 ２４２３万７４３５円，開発費が２３２９万６９１５円であり，更に，販売支援費５７７６万５２７５円，販促経費が１２０６万４１５２円であると主張する。しかし，上記部材費，開発費，販売支援費及び販促経費について，これを裏付ける資料が存在せず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発ないし販売の実態も判然としないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプト主張の上記経費を売上げからすべて控除することは妥当を欠く。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６５において平均粗利益率であるとし，第２事件原告アシュラも第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率として争わない６８．３０％をもって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益を算定するのが相当である。上記認定に反する，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，これを認めるに足りる証拠が存在せず，採用することはできない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラが有しているプログラムに係る著作権の対象は，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードに係るものであるところ，「Vellum3.0 コードにおける Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率」と「Additions の寄与率」の比率は，２５００：４０００であると主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張を認めるに足りる証拠は存在しないから，上記のとおり，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率は，等しいと解するのが相当である。エ以上を前提として，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードのプログラム著作権侵害により，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが得た利益額を計算すると，次のとおり，合計５２４５万５８４３円となる。 (ｱ) 上記①の売上げによる利益２５４７万３５１４円（計算式）74,593,016×0.683×0.5 (ｲ) 上記②の売上げによる利益２０７３万５３４９円（計算式）60,718,448×0.683×0.5 35 (ｳ) 上記③の売上げによる利益６２４万６９８０円（計算式）18,292,769×0.683×0.5 オなお，第２事件原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについて，Vellum2.7 コード及び Extensions コードの使用料相当額が１本当たり２万５０００円であることを前提として，著作権法114条3項に基づく損害又は損失額についても主張している。しかし，本件修正契約（甲２，１８）において，ファモティクが Vellum3.0 の販売により第２事件原告アシュラに支払うべきロイヤリティの額は純収益の１２％とされているのであるから，Vellum2.7 コード及び Extensions コードに係る「著作権の・・行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法114条3項）については，この定めを一応の基準とするのが相当であり，第２事件原告アシュラの主張する使用料の額（ソフトウェア１本当たり２万５０００円）は過大というべきである。そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは明らかであるから，著作権法114条3項に基づく損害又は損失額については判断の限りでない。カ第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，著作権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち，少なくとも５２４万８３４３円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる（なお，第２事件原告アシュラが，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，著作権侵害による損害賠償として請求する弁護士費用は，著作権法１１ 4条3項に基づく請求のみにかかるものではなく，およそ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権侵害により認められる損害全体に関するものであり，同条２項に基づき損害を認定したからといって，判断が不要となるものと解することはできない。）。キ小括 36 以上によれば，第２事件原告アシュラの著作権侵害による損害額は，５７７０万４１８６円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。 (2) 商標権侵害による損害額（商標法38条3項，４項）ア上記のとおり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。イ前記８(1)ア(ｵ)のとおり，第２事件原告アシュラがアシュラ商標権を取得したのは平成１６年９月１０日であるところ（丙１０），同日から平成１７年６月３０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上げは，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，合計１０１８万８７１９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した。）であったものと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～６，甲１１０）。商標法38条3項の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額」は，当該商標の価値（自他識別力，顧客吸引力の強弱）やその侵害の態様，侵害者の得た利益，当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラないしそのライセンシーによって使用されておらず，顧客吸引力は認められず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないから，第２事件原告アシュラに得べかりし利益としての使用料相当額の損害は生じないと主張する。しかし，アシュラ商標は，第２事件原告アシュラの販売代理店であったアシュラジャパンなどを介して，一定の知名度を有しており，自他識別力，顧客吸引力を有していることが認められ（丙１，３３～３５，３７，５９，６０），上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は採用することができない。そして，第２事件原告アシュラと第１事件原告・第２事件被告コンセプトは競合関係にあること，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害期間が１年間にも満たないこと，その他本件に現れ 37 た一切の事情を総合考慮すれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売したことによって第２事件原告アシュラに支払うべきアシュラ商標の使用料相当額は，上記売上額（１０１８万８７１９円）に５％を乗じた金額のうち，少なくとも５０万６０９８円と認めるのが相当である。また，第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，商標権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる。ウ以上によれば，第２事件原告アシュラの商標権侵害による損害額は，５５万６０９８円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。 (3) 小括上記(1)，(2)の合計は，５８２６万０２８４円であり，これが第２事件原告アシュラの受けた損害額であると認められる。なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラに対して有する損害賠償請求権（Additions の不正使用による損害賠償請求権）を自働債権とし，第２事件原告アシュラが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対して有する不当利得返還請求権（Vellum2.7 コード，Extensions コードの不正使用及びアシュラ商標の不正使用による不当利得返還請求権）を受働債権として，両者を対当額で相殺する旨の意思表示をしているが（争点(10)イ），前記第２の１(2)のとおり，原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，不法行為による損害賠償請求権と不当利得返還請求権を選択的に主張しているところ，上記(1)，(2) において認容されたのはいずれも不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権であるから，上記相殺の抗弁については判断の限りでない。」９原判決１１５頁２５行目の後に行を改め，「その他，第１事件原告・第２事件 38 被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，縷々主張するが，いずれも，理由がない。」を付加する。１０結論以上のとおり，原判決は結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯村敏明裁判官知野明裁判官中平健は，転補につき，署名押印することができない。裁判長裁判官飯村敏明 39 （別紙）被告コムネット商品目録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）１ BOX-Vellum Graphite 5 ２ Ashlar-Vellum Graphite ３ BOX-Vellum 3.5 ４ BOX-Vellum 4.0 ５ BOX-Vellum 4.01 ６ BOX-Vellum 4.03 40 （別紙）原告コンセプト商品目録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）１ DraftBoard Unlimited V1.0 for Mac OS X ２ DraftBoard Unlimited V1.0 for Windows ３ DraftBoard Ver.2.0 Hybrid 2D/3D CAD ４ VellumCAD Professional edition ５ VellumCAD standard 6.0J ６ Mac Vellum V1.0 41 （別紙）標章目録１ＡＳＨＬＡＲ－ＶＥＬＬＵＭ２ドラフティング・アシスタント 42 （別紙）商標目録１登録番号第４９０４７５４号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標 43 ２登録番号第４９０４７５３号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標 44 ３登録番号第３１７４４０７号出願年月日平成５年９月１６日登録年月日平成８年７月３１日商品及び役務の区分第９類指定商品電子応用機械器具及びその部品更新登録年月日平成１８年５月２日登録商標 45

判例全文

判例全文
平成２３年６月２９日判決言渡

平成２２年（ネ）第１００４５号著作権侵害差止等請求控訴事件

（原審・東京地方裁判所平成１８年（ワ）第５６８９号〔原審第１事件〕，第２４

９９４号〔原審第２事件〕）

平成２３年３月２８日口頭弁論終結

判決

控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）

コンセプト・テクノロジー株式会社

訴訟代理人弁護士藤田謹也

同小林豊

同鵜澤亜紀子

補佐人弁理士小林正治

同小林正英

控訴人（原審第１事件被告）コムネット株式会社

訴訟代理人弁護士平野和宏

被控訴人（原審第２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッド

訴訟代理人弁護士山口孝司

同松岡伸晃

同籔本恭明

1
同堀井昭暢

同岩崎浩平

同鈴木麻友

同日高麗衣

主文

１本件各控訴をいずれも棄却する。

２控訴費用中，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社と被控訴

人アシュラ・インコーポレイテッドとの間に生じたものは，控訴人兼被控訴人コン

セプト・テクノロジー株式会社の負担とし，控訴人コムネット株式会社と控訴人兼

被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社との間に生じたものは，控訴人コムネ

ット株式会社の負担とする。

事実及び理由

第１控訴の趣旨

１控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の控訴の趣旨

(1) 原判決中，原審第２事件の控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式

会社の敗訴部分を取り消す。

(2) 被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの請求をいずれも棄却する。

(3) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの負

担とする。

２控訴人コムネット株式会社の控訴の趣旨

(1) 原判決中，原審第１事件の控訴人コムネット株式会社の敗訴部分を取り消す。

(2) 控訴人兼被控訴人コンセプトテクノロジー株式会社の請求をいずれも棄却
・

する。

(3) 訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株

式会社の負担とする。

第２事案の概要及び当事者の主張等

2
１事案の概要

控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジ

ー株式会社を「第１事件原告・第２事件被告コンセプト」と，控訴人（原審第１事

件被告）コムネット株式会社を「第１事件被告コムネット」と，被控訴人（原審第

２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッドを「第２事件原告アシュラ」という。

原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。

原審の経緯は，以下のとおりである。

〔原審第１事件〕

第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，ＣＡＤ（コンピュータ支援デザイン）

ソフトウェア（３２ビットアプリケーションソフトウェア）である Ashlar-Vellum

3.0 のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権並びに別紙

商標目録記載１，２の商標権（コンセプト商標１，２）に基づき，第１事件被告コ

ムネットが販売する製品（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウ

ェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作

権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，第１事件被告コムネットに

対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに発生した損害の一部請求として，

１億２２６４万２４４７円の支払を求めた。

〔原審第２事件〕

第２事件原告アシュラが，ＣＡＤソフトウェア（英語版の１６ビットアプリケー

ションソフトウェア）である Ashlar-Vellum2.7 及びこれを３２ビット化（３２ビ

ットＯＳ環境に搭載できるようにソースコードを書き換えること）する際に作成さ

れた Extensions のプログラムに係る著作権並びに別紙商標目録記載３の商標権（ア

シュラ商標）に基づき，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する製品（別

紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア），マニュアルの販売等

の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による

損害賠償請求又は不当利得（第２事件原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当

3
額の不当利得）返還請求として，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，

合計１億６１８６万９５９７円の支払を求めた。

〔原審の判断〕

原審は，第１事件について，第１事件被告コムネットは， Vellum3.0 のプログラ

ムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権を侵害しているとして，別

紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアの複製等の差止め及び廃

棄，並びに４５４万５０７９円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。

また，原審は，第２事件について，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，

Vellum2.7 及び Extensions のプログラムに係る著作権，アシュラ商標の商標権を

侵害しているとして，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェ

アの複製等の差止め及び廃棄，並びに５８２６万０２８４円の損害賠償請求を認め，

その余の請求を棄却した。これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及

び第１事件被告コムネットは，原判決のうち各敗訴部分の取消しを求めて，本件控

訴を提起した。

２争いのない事実等及び争点

原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「２
，前提となる事実」「３
，

争点」
（原判決８頁１８行目ないし１８頁２０行目）記載のとおりであるから，これ

を引用する。

３争点に対する当事者の主張

次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の

「４争点に関する当事者の主張」
（原判決１８頁２２行目ないし７５頁５行目）記

載のとおりであるから，これを引用する。

(1) 争点(3)（Vellum3.0 コードのプログラム著作権の帰属）

［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］

ア Vellum3.0 コードの制作経緯

(ｱ) ファモティクは，第２事件原告アシュラの依頼に基づき３２ビット Vellum

4
3.0 コードを開発したのであるから，Vellum2.7 と Vellum3.0 との間で多数のディ

レクトリィ名（フォルダ名）が同一になるのは当然である。また，Vellum2.7 コー

ドと Vellum3.0 コードのソースコードを比較するためには，ソースコードが実行可

能か否かについての証明を行わなければならないから，単にソースコード対比表（乙

２１の１～７）により，Vellum3.0 が Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードに

依拠しているとはいえない。さらに，単独のモジュールで記述されたものが同一で

あるとしても，そのモジュールで記述されているすべてのコードと動作を実証しな

い限り，Vellum3.0 コードが Vellum2.7 コードを一部改変して作成されたものと認

めることはできない。

(ｲ) 第２事件原告アシュラは，１９９７年（平成９年）ころから，１６ビット V

ellum2.7 オリジナル英語版ソースコードのプログラミング・メインテナンス作業を

行なっていなかった。ところが，丙１５には，２００２年（平成１４年）以降，Ａ

によって，
「Old－Vellum」との名称が付されて，新しい書き込みと３２ビット Vel

lum3.0 からのコード移植がなされている上，全フォルダの更新日が，２００６年（平

成１８年）４月２２日となっている。

また，丙１５のソース・コードには，多くのファモティク作業者の署名（「FAM

OTIK」など）や３２ビット関連の作業履歴及びコード（「Win32」「Build32」「D
，，

LL32」など）が多数混在している（甲５５によれば，Vellum2.7 コードに存在する

６４３ファイル中，１４３ファイル（約２２％）のコードないし履歴に３２ビット

を示す記述が存在する。。しかし，第２事件原告アシュラが Vellum2.7 コードの３
）

２ビット化を試みたことはない。

以上の事実によれば，丙１５は，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソース

コードではない。

(ｳ) ファモティクは，所有していた漢字フォントを用いて，16 ビット Vellum2.

7 オリジナル英語版ソースコードを日本語化するため，漢字フォント文字導入ファ

イルである「KANJI.SHX」を組み込んだのであって，16 ビット Vellum2.7 オリジ

5
ナル英語版ソースコードには，「KANJI.SHX」が全く存在していなかった。とこ

ろが，丙１５，３８には，「KANJI.SHX」ファイルが存在し（甲１２２の１及び

２，甲１２３の１及び２），２byte コードに対応している上，両コード中に複数の

「６ＭＡＲＣＨ１９９３ＦＡＭＯＴＩＫ，ＬＴＤ」との記載がある（甲１２３

の１及び２）。そうすると，丙１５，３８は，ファモティクが，１９９３年（平成

５年）ころ，漢字フォントの活用を目的として，16 ビット Vellum2.7 オリジナル

英語版ソースコードに漢字フォント文字導入ファイルを組み込んだ，１６ビット V

ellum2.7 日本語版ソースコードであり，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソ

ースコードではない。

これに対し，第２事件原告アシュラは，丙１５について，日本語で入力しても表

示が意味不明な記号等に変換され，日本語その他の２byte 言語には完全に対応でき

ないが，英語には完全に対応するから英語版であると主張する。しかし，丙１５は，

不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応できるから，１byte 言語しか表示

することができない 16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。

イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは Vellum3.0 コードの著作権を取得

したか

修正契約書（甲２）の条項２．によれば，第２事件原告アシュラがファモティク

に提供したソースコードは，Vellum2.7 のすべてのソースコードではなく，試作さ

れた，Surfaces（表面表現ライン），Rendering（色彩加工），Hidden Line Re

（陰線処理）
movable のモジュールに関するソースコードにすぎない。これに対し，

Vellum3.0 コードは，４０万以上の行を持ち，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英

語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備

え，それら新規な特徴が上記３つのモジュールの本質的な特徴に比してはるかに多

く，16 ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作性のある特徴部分

を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであるから，16 ビット Vellum2.

7 オリジナル英語版ソースコードに依拠するものではない。そうすると，Vellum3.

6
0 コードの著作権は，ファモティクから権利を承継した第１事件原告・第２事件被

告コンセプトが有している。

ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは Additions のプログラム著作権を

取得したか

第１事件被告コムネットは，Autoface を含む Additions すべてのプログラムをア

ルモニコスが単独又は共同で開発したと主張し，その根拠として，甲８６～８９の

記載を挙げている。しかし，甲８６～８９の書面は，Additions すべてのプログラ

ムについて記載されているものではない。三次元図形表現ソフトウェアである Aut

oface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティク

により Vellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変された

コンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属する。本

件修正契約（甲２，甲１８）及びソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の

規定，並びに，当時アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）

によれば，Vellum3.0 コードのうち，Additions のプログラム著作権はファモティ

クが取得したことは明らかである。第１事件被告コムネットの上記主張は失当であ

る。

［第１事件被告コムネット］

第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲８６～８９の書面は Additions す

べてのプログラムについて記載されているものではなく，三次元図形表現ソフトウ

ェアである Autoface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，

ファモティクにより Vellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，そ

の改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに

帰属すると主張する。しかし，上記主張は，乙５５のファイルログ情報（左上に「A

bout Vellum3D」と記載されたうえで，「Developed by Armonicos」と記載され，

Autoface だけでなく，Vellum3.0 全体をアルモニコスが開発した旨の記載になって

いる。）と整合しない。また，プログラム開発委託契約においては，開発者が著作者

7
であるため，委託者が著作権を取得するためには著作権を譲り受ける旨の契約がな

ければならないところ，アルモニコスがファモティクに Additions の著作権を譲渡

したことを証する契約は存在せず，ファモティクが Additions の著作権又はその持

分を取得することはない。

［第２事件原告アシュラ］

ア Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードは，Vellum2.14 コードをバージ

ョンアップしたものであるが，丙１５は，丙１７（Vellum2.14 コード）と，多く

のソースコード及びファイル構造が一致している（なお，Vellum3.0 コードも，丙

１７（Vellum2.14 コード）と，多くのディレクトリ名，ファイル名及びソースコ

ードが一致している。）。また，Ontrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８）には，

Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードが記録されているが，ヘッダーのコメン

ト記載等のわずかな部分を除いて，丙１５のソースコードと一致している。丙１５

と Ontrack コードのヘッダーのコメント記載等が一部異なるのは，第２事件原告ア

シュラのＡが，２００２年（平成１４年）２月７日ころ，Vellum コード（Ontrac

k コード）の改変を防止するため，Vellum コードに係る履歴をソースコード管理デ

ータベースに保存し，その作業を明示するためコメントの記載を変更したためであ

る。したがって，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードである。

イこれに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，①丙１５には，３

２ビットコードが２２％存在すること，②丙１５は，不完全ながら２byte 言語に対

応していることから，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではな

いと主張する。

しかし，丙１５のソースコード内に，３２ビットコードに対応するかのような部

分が存在するのは，第２事件原告アシュラが，１９９４年（平成６年）ころ，Vell

um2.7 コードの３２ビット化を試みた痕跡にすぎない（なお，第１事件原告・第２

事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラにおいて，Vellum2.7 コードの３２

ビット化が試みられていたことはないと主張し，これを裏付ける証拠として，Ｃ作

8
成の報告書（甲１１８）を提出しているが，時機に後れた攻撃防御方法であり却下

されるべきである。）。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが主張する

３２ビットコードの割合は，単なるファイルの割合にすぎず，Vellum2.7 コードに

おける１６ビットと３２ビットのソースコードの割合ではない。さらに，Vellum2.

7 オリジナル英語版ソースコードは，英語版であっても，地域化を予定するものと

して，日本語等の２byte 言語の表示に不完全ながら対応可能な状態にあった。

なお，Vellum3.0 コードの開発が，本件修正契約に基づくことは，Vellum2.7 コ

ードと Vellum3.0 コードにおけるソースコードの一致等により明らかになるのであ

って，その動作を実証する必要はない。また，１９９１年（平成３年）８月３１日

付け代理店契約書（甲１）によれば，Vellum2.7 日本語版のソースコードに係る著

作権も，第２事件原告アシュラに帰属する。したがって，第１事件原告・第２事件

被告コンセプトの上記主張は，失当である。

(2) 争点(5)（第１事件被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその

侵害の有無〔原審第１事件〕）

［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］

第１事件被告コムネットとファモティクとの取引が終了したのは，第１事件被告

コムネットが使用料の支払を勝手に中断したためであり，その後，ファモティクが

第１事件被告コムネットに対してマニュアルの使用，販売続行を許諾するはずがな

い。

［第１事件被告コムネット］

第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６のマニュアル

の使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作

権を侵害するものではない。第１事件被告コムネットは，ファモティクから請求の

あった使用料を支払っていた。第１事件被告コムネットが取引終了後も甲６のマニ

ュアルの使用許諾を受けたのは，ファモティクから Vellum の取扱説明書の提供が

できなくなるとの一方的な申出があったことによるものであって，第１事件原告・

9
第２事件被告コンセプトの上記主張は失当である。

(3) 争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，Vell

um3.0 コードのプログラムに係る複製権ないし本案権を侵害するものであるか〔原

審第１事件〕）

［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］

ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには Additions が搭載

されているか

Vellum2.7，Vellum3.0 及び Graphite のファイルを比較すると，Graphite 中に

は，Vellum3.0 で新たに追加された Additions に該当するファイルが１１９個存在

する。また，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions に該当す

る機能をキーワードとしたディレクトリのファイルは，Additions に当たるところ，

Graphite 中には，このようなファイルが１０個存在する。

なお，第１事件被告コムネットは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが

Additions のうち創作的部分がどの部分であるか特定していないと主張するが，

Vellum2.7 に存在せず，Vellum3.0 において創作された Additions は，甲６４で特

定されている。

イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから Additions が削除

されているか

第１事件被告コムネットは，仮に Additions の一部が Graphite コードに含まれ

ていたとしても，Additions の機能が利用できないのであるから，第１事件被告コ

ムネットの行為は Additions の複製，翻案に該当しないと主張する。しかし，第１

事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking という

単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，第１事件被告コムネットの行為は，Additions

の複製，翻案に該当する。

ウ差止めの必要性，許容性

第１事件被告コムネットは，Graphite コードからサーフェス（表面加工用）機能

10
を利用することはできないと主張する。

しかし，甲５９，６０によれば，Graphite ソースコード（乙３１）の中にサーフ

ェス（表面加工用）関係のフォルダとファイル及びＢＭＩ（トランスレーター関連

プログラム）が存在する。第１事件被告コムネットは，自ら Box-Vellum がサーフ

ェス表面の図形表現が可能であることを前提として，２５６色もの多色彩加工性能

を売り物の１つにしており，これらの機能は，サーフェス機能そのものであり，

Additions の一部である。

また，第１事件被告コムネットは，第１事件被告コムネット商品にサーフェス等

の Additions 部分が存在するとしても，極めて単純な操作で Additions のファイル

又はディレクトリを削除することができると主張する。

しかし，上記のとおり，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューに

マスクを掛ける masking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，上記主張は失当

である。

エ第１事件被告コムネットに過失があったか

第１事件被告コムネットは，著作権の変動について第三者が確認することは容易

ではない上，本件の場合，Additions の範囲の特定及びその有無の確認，並びに Ad

ditions の著作権又はその持分を有するものが誰であるかを知ることは困難であっ

たから，第１事件被告コムネットに過失はないと主張する。しかし，ファモティク

が平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは破産手続上公告されており，これ

によって Vellum3.0 コードに係る権利関係に変動があり得べきことは第１事件被告

コムネットも知り得たこと，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原

告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことはプログラム登録原簿に登録され，

公示されていること（甲４）からすれば，上記主張は失当である。

また，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum

Graphite のプログラムについては，Additions が削除済みであるとの説明を受けて

いたこと，Ashlar-Vellum Graphite のプログラムのメニュー画面にサーフェスが

11
ないこと，既存のソフトウェアの実行環境では，サーフェス（表面加工用）機能の

呼び出しはできず，アシュラから提供を受けた英文のマニュアルにもサーフェス機

能の説明は記載されていなかったことからすれば，仮に第１事件被告コムネットが，

Additions に係る第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム著作権を侵

害したとしても過失がないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットが第２事

件原告アシュラから Additions が削除済みであるとの説明を受けたとの証拠はない

こと，３２ビットコードで初めて可能になった図形上のサーフェス機能は，Ashlar

-Vellum Graphite において自動的に生成されるものであり，使用者は３２ビット C

AD には当然に備わっている機能と認識しており，説明は不要であったことからす

れば，上記主張は失当である。

［第１事件被告コムネット］

ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには Additions が搭載

されているか

プログラムのような技術的，実用的性格の強いプログラムにおいて，著作権が成

立するためには，高度な創作性が必要であるというべきであって，プログラマーが

誰でも作成し得る，ありふれたプログラムでは足りないというべきである。

この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 に存在せず，Ve

llum3.0 で新たに追加されたファイルは，Additions に該当すると主張する。しかし，

Vellum3.0 は，１６ビット対応のプログラムである Vellum2.7 を３２ビット対応の

プログラムに改変したものであり，Additions ではないプログラムとして，Extens

ions が存在するのであり，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失

当である。

また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphite のみに存在するファ

イル名であっても，Additions の機能を有するファイルは，Additions に該当すると

して，Graphite 中の１０個のファイルが Additions に該当すると主張する。しかし，

上記ファイルは，Additions の機能を有していない。そもそも，第１事件原告・第

12
２事件被告コンセプトは，「Vellum3.0 市場での必須項目」（甲４３）に記載されて

いる「新 Vellum 製品の機能」も Additions の機能に含むと主張するが，本件修正

契約及びその基礎となった TERM SHEET（乙５１の１，２添付資料）の規定に反

するものであって，失当である。甲４３は，１９９５年（平成７年）に第２事件原

告アシュラにおいて，Additions に限らず Vellum3.0 全体の単なる希望を示す文書

として作成されたものであって，Additions の定義はおろか，Additions の文言さえ

ないものであり，TERM SHEET や本件修正契約に引用も添付もなされていないも

のにすぎず，これを前提とした，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は

失当である。

また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 において創作され

た Additions は甲６４において特定されていると主張する。しかし，甲６４は，第

１事件原告・第２事件被告コンセプトが表現を創作したか否かの観点から抽出した

ものではなく，単に，用語検索を行った結果にすぎないものであるから，これをも

って Additions の範囲を特定することはできない。

イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから Additions が削除

されているか

第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第１事件被告コムネットは，外部か

ら見えるメニューのみにマスクを掛ける masking という単純な隠蔽工作を行った

にすぎないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，Graphite コードのソ

ースコードに手を加えておらず，第２事件原告アシュラから提供を受けたものをそ

のまま利用していたものであり，Additions の複製又は翻案は行っていない。プロ

グラム著作権においては，機能が最も重要であり，仮にプログラムの一部の記述が

残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プロ

グラムの複製又は翻案に当たらない。

ウ差止めの必要性，許容性

Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite５は，AutoSurface のコード

13
が存在せず，AutoSurface 機能，隠線処理機能及びレンダリング機能が利用できな

いことからして，その販売等を認めても，これらの購入者は Additions のプログラ

ムを使用することはできず，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによる Additi

ons を含むプログラムの販売等の機会を奪うことはない。他方，第１事件被告コム

ネットは，Additions のプログラムを利用することができない Ashlar-Vellum Gra

phite や BOX-VellumGraphite５の販売等ができないことにより多大な損害を被る

ものである。そして，ファイル又はディレクトリにより特定される Additions につ

いては，極めて単純な操作で当該ファイル又はディレクトリを削除することができ

るのであり，Additions の可分性及びその容易性は明らかである。そうすると，第

１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害に基づき第１事件被告コムネッ

ト商品の差止めを求めることは権利の濫用に当たり許されない。

エ第１事件被告コムネットに過失があったか

ファモティクについて破産宣告がなされたのだとしても，ファモティクが有して

いた権利は，二次的著作物である Additions の著作権にすぎない。第１事件被告コ

ムネットは，ファモティク破産後，Vellum2.7 及び Extensions の著作権を有し，

プログラム開発の専門家である第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum Graph

ite について，Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現に A

dditions の機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットが，

これを複製，販売することが著作権侵害に該当すると予見することは困難であった。

また，一般的には著作権の移転登録がなされることはまれであり，著作権侵害に

ついては特許法103条のような過失の推定規定はない上，ファモティクから第１

事件原告・第２事件被告コンセプトに Vellum3.0 に関する著作権譲渡が登録された

のは，破産宣告後１年以上経過した後である平成１７年８月１０日であること，フ

ァモティクからフューテックに対する著作権譲渡については登録されていないこと

（乙４）からすれば，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２

事件被告コンセプトに譲渡されたことがプログラム登録原簿に登録され，公示され

14
ているとしても，第１事件被告コムネットに過失があったということはできない。

(4) 争点(9)（第１事件原告・第２事件被告コンセプトの損害〔原審第１事件〕）

著作権侵害による損害（著作権法114条2項）

［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］

ア第１事件被告コムネットは，仮に第１事件被告コムネットの行為が

Additions の複製，翻案に当たるとしても，Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum

Graphite5 では，Additions の機能が利用できず，ユーザーにとって Additions の

存在が購入動機に影響を与えないから，第１事件被告コムネットに Graphite の販

売を認めても第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラムの販売等の機会

を奪うこともなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに損害は発生していな

いと主張する。

しかし，第１事件被告コムネットの販売する商品と第１事件原告・第２事件被告

コンセプトの販売する商品が市場で競合する以上，第１事件被告コムネットに

Graphite の販売を認めれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム

販売等の機会を奪い損害が発生することは明らかであって，Additions の機能が利

用できるか否かは損害の発生と無関係である。また，第１事件被告コムネットは，

外部から見えるメニューにマスクを掛ける masking という隠蔽行為を行ったにす

ぎず，Graphite コード（乙３１）の中には，サーフェス機能及びＢＭＩのフォルダ

が存在する。さらに，第１事件被告コムネットは，Box-Vellum について，サーフ

ェス表面の図形表現が可能であるとし，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１

つにしていた。したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。

イ第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラとファモティクとの間に

おいて，ロイヤリティの支払がほぼ同一とされているのは，Additions の機能を有

するファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェアであること

が前提であるから，一部であれ Additions が存在しない場合やその機能を利用する

ことができない場合には，ロイヤリティの料率はより低いものとなるはずであり，

15
Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite5 における Additions の寄与率

はわずかであると主張する。

しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，Graphite は Additions の機能を

有するディレクトリないしファイルすべてを含むソフトウェアではないこと，及び

Additions の機能を利用できないソフトウェアであることを前提とするものである

ところ，上記のとおり，その前提に理由がなく失当である。甲６４からすれば，

Ashlar-Vellum Graphite や BOX-Vellum Graphite5 から，Additions が削除され

ているということはできない。また，第２事件原告アシュラとファモティクとの間

では，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，

ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同

率と定められていることからすれば，Vellum3.0 コードにおける，Vellum2.7 基本

コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率は，同一というべき

である。

なお，第１事件被告コムネットは，Additions のうち新たに付与された創作的部

分の寄与率が考慮されなければならないと主張するが，Additions はすべて創作的

部分であり，かつその著作権はすべて第１事件原告・第２事件被告コンセプトに帰

属している。

［第１事件被告コムネット］

ア Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，

当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）における，Vellum2.7基本コード

及びExtensionsとAdditionsの寄与率を前提として，Additionsの機能を有するディ

レクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できな

いソフトウェア（Ashlar-Vellum Graphite，BOX-Vellum Graphite５）に係る損害

額を算定することは失当である。仮に，第１事件被告コムネット商品において，

Additionsの寄与が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・

第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害はほとんどない。

16
イ二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部

分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じない

から，二次的著作物であるAdditionsの著作権に基づく損害賠償請求についても，上

記創作的部分の寄与率が考慮されなければならない。この点，第１事件原告・第２

事件被告コンセプトは，少なくともAdditionsのうちAutofaceの部分が二次的著作

物であることを認めており，原著作物についての著作権はアルモニコスないしエリ

ジオンが有している。Additionsのうち第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著

作権侵害を主張し得ない部分（二次的著作物において新たに付与された創作的部分

以外の部分）が存することは明らかであり，Additionsのうち創作的部分がGraphite

コードに存するのでなければ，複製又は翻案に当たらない。

ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphiteコード（乙３１）の中

にサーフェス機能及びＢＭＩフォルダが存在する，メニューにはmaskingをし隠蔽

して外部から見えなくしてあるが，Graphite製品内部にはサーフェス・コードが存

在している，第１事件被告コムネット自ら，BOX-Vellumがサーフェス表面の図形

表現が可能であり，かつ２５６色もの多色彩加工性能を有することを売り物の１つ

にしている，と主張する。

しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，本件修正契約や

その基礎となったTERM SHEETの規定に反するものまでAdditionsに含まれるこ

とを前提としており，失当である。

エ著作権法114条2項が適用される場合であっても，権利者が現実に被った

損害を超える賠償は認められない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプ

ト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原

告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると

５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数と Additions の

寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない。

(5) 争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について

17
［第２事件原告アシュラ］

著作権侵害による損害（著作権法114条2項～４項）又は損失（同条３項）

ア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法第114条第2項の「そ

の利益の額」について，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，

商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の

売上げに要したすべての費用を差し引いた額をいうものと解すべきであると主張す

る。

しかし，著作権法114条2項は，権利者の立証責任を緩和する規定であるとこ

ろ，一般管理費用等の控除項目は権利者にとっては証明困難であり，侵害者の方が

証明しやすいことを考えれば，同項の「利益」は，権利者が最大限逸失する可能性

のある「粗利益」であり，その主張，立証があれば，権利者は同項の推定を受ける

ことができ，その上で，侵害者は，自己の一般管理費用等を立証するだけでは，推

定額からの控除を受け得ないというべきである。

また，ソフトウェアは，開発された後はＣＤ－ＲＯＭに複製して製造することが

容易であり，部材費や輸送費も小さい（インターネットを通じた販売等の態様によ

れば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少な

く，利益率が高くなる。第１事件原告・第２事件被告コンセプトも，別紙「原告コ

ンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（平成１６年５月１８日から

平成２０年３月３１日まで）に係る粗利益率について，売上げの６８.３０％である

と主張しており，当該粗利益率をもって第２事件原告アシュラの損害額を算定すべ

きである。

なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率が６８.３０％であるとの

主張については，第２事件原告アシュラの（予備的な）援用により，裁判上の自白

が成立し，かつ当該自白の撤回は許されない。また，仮に上記裁判上の自白が成立

しないとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原審において売上げ

から更に控除されるべき費用について何ら主張，立証をしていない上，第１事件被

18
告コムネットの利益率が７０％であると主張していたのであるから，当審において，

上記主張を撤回することは，訴訟上の信義則違反及び時機に後れたものとして却下

されるべきである。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権法１

14条2項の「利益」に関する新たな攻撃防御方法の提出は，時機に後れたものと

して却下されるべきである。

イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの個々の費用項目に関する主張も，

失当である。すなわち，

第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，部材費，開発費，販売支援費，販促

経費について，第１事件原告・第２事件被告コンセプト作成に係る証拠（甲６５，

甲１１０～１１５）を提出するのみであり，客観的な証拠は存在しない。

ウ著作権侵害に基づく損害額の算定において，寄与率の認定は，複製部分の客

観的数量割合のほか，当該侵害物における著作物の重要度も斟酌する必要がある。

この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲２６の電子メールを根拠と

して，Vellum2.7 base code 及び Extensions コードと Additions コードの寄与率

が２５００対４０００であると主張する。しかし，Vellum2.7 base code 及び Ext

ensions コードに係るロイヤリティ額は，第２事件原告アシュラが Vellum3.0 コー

ドに係るソフトウェアを日本国外で販売でき，ファモティクからのロイヤリティ以

外でも利益を得られること，ファモティクが第２事件原告アシュラの代理店であり，

良好な信頼関係が継続する可能性があることなどを考慮して，極めて低額に設定さ

れたものである。

したがって，著作権法114条2項に基づき算定される第２事件原告アシュラの

損害額は，６５００万円を下らないというべきである。

なお，著作権法114条2項又は３項による損害額の主張の区別を，弁護士費用

相当額の損害の主張の有無と関連させて解釈することは相当でなく，本件において，

著作権法114条2項に基づき著作権侵害に基づく損害賠償の算定をする場合であ

っても，弁護士費用相当額が認定されるべきである。

19
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］

ア著作権侵害による損害（著作権法114条2項～４項）又は損失（同条３項）

(ｱ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの売上金額について

別紙「第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウ

ェアの売上金額は，平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで７３５３

万６８１６円，同年１１月１日から平成２０年３月３１日まで３６３３万４９４８

円，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで２４３５万８５００円，合

計１億３４２３万０２６４円である。また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載

４～６のソフトウェアの売上金額は，平成１６年５月１８日から平成１７年６月３

０日まで１９３４万８９６９円である。したがって，別紙「原告コンセプト商品目

録」記載１～６のソフトウェアの販売合計額は，合計１億５３５７万９２３３円で

ある。

(ｲ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（主位的主張）

著作権法114条2項の「その利益の額」とは，商品の売上額から仕入額を差し

引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店

舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた純利益をい

うものと解すべきである。

この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から

平成２１年７月１５日までに販売した別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６

のソフトウェアの売上げに要した費用は，「月別利益一覧」（甲１１０）のとおり，

合計金１億１７３６万３７７６円である。その内訳及び詳細は，以下のとおりであ

る。

a 部材費

平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商

品目録」記載１～６のソフトウェアそれぞれに使用されている部材及びその費用は，

「部材費計算一覧」（甲１１１）のとおり，合計２４２３万７４３５円（税抜き）

20
である。

b 開発費

ソフトウェアの開発には，開発に携わる人間への人件費あるいは業務委託費が不

可欠の経費であるため，売上金額から控除するべきである。

この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＥは勤務時間

のうち３０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち５％を，別紙「原告コンセプト商品目

録」記載１～６のソフトウェアの開発やバージョンアップ等の時間に費やしている。

さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目

録」記載１～６のソフトウェアについてディ・アイ・アジア株式会社及び株式会社

エリジオンに対し業務委託を行っている。

そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告

コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等にかかった開発費は，
「開

発費計算表」（甲１１２）のとおり，２３２９万６９１５円である。

c 販売支援費

ソフトウェアの販売には，受注したソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作

業が不可欠であるため，これに従事する従業員の人件費は，売上金額から控除する

べきである。

この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＨは勤務時間

のうち４０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち６５％を，Ｅ及びＩは勤務時間のうち

７０％を，「原告コンセプト商品目録」
別紙記載１～６のソフトウェアの発注作業，

顧客管理などの作業に費やしている。

そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告

コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業

にかかった販売支援費は，「販売支援計算表」（甲１１３）のとおり，５７７６万

５２７５円である。

d 販促経費

21
第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいては，別紙「原告コンセプト商品

目録」記載１～６のソフトウェア及びシャークシリーズの販売に，２９３３万２５

７１円の販売経費がかかっている。このうち，別紙「原告コンセプト商品目録」記

載１～６のソフトウェアの販売に関係する販促経費は，「月別利益一覧」（甲１１

０）「Draftboard 経費一覧」（甲１１４）のとおり合計金１２０６万４１５２円で

あり，詳細は以下のとおりである。

① 部材保管料（社内）３０％

② 部材保管料（土谷商店）１００％

③ 部材保管料（デジタルパワーステーション）１００％

④ ホームページ費１００％

⑤ ＤＭ費用（発送，ビニール，ラベル）７０％

⑥ ＣＤ－Ｒ（体験版様ＣＤ）７０％

⑦ カタログ７０％

⑧ 展示会出店費用（会場小間料，交通費，工事費等）７０％

⑨ 販売業務委託費７０％

⑩ その他

以上によれば，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販

売に際してかかった販促経費は，合計金１２０６万４１５２円となる。

ｅ以上のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月

１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～

６のソフトウェアの販売によって得た「利益の額」は，売上合計１億５３５７万９

２３３円から，部材費，開発費，販売支援費及び販促経費の合計１億１７３６万３

７７６円を控除した残金３６２１万５４５７円となる。上記利益の額は，第１事件

原告・第２事件被告コンセプトの第１期から第５期の決算書からも，その妥当性が

証明される。

なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６

22
５において「粗利率」を「６８．３０％」と記載していたことをもって，第２事件

原告アシュラの援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許され

ないと主張するが，法律の解釈に関する事項であるから，裁判上の自白は認められ

ない。仮に裁判上の自白が成立するとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセ

プトの「粗利率」が「６８．３０％」であることについてのみであり，著作権法１

14条2項の「その利益の額」を算出する際の利益率が「６８．３０％」であるこ

とについて自白は成立しない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，

著作権法114条2項所定の「その利益の額」について，攻撃防御方法を適時に提

出しており，時機後れていないし，かかる主張，立証が信義則に違反することもな

い。

(ｳ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（予備的主張）

仮に著作権法114条2項所定の「利益」を「純利益」とすることが認められな

かったとしても，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員

を新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害製品

の売上額から仕入れ，加工，梱包，保管，運送等の経費のうち侵害製品の製造，販

売のみのために要した部分を控除した限界利益とすべきである。この点，本件では，

第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売支援費のうち，少なくともＥについ

ては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等及び発

注作業等販売支援のために派遣会社に派遣を依頼したことから，その給与の全額が

控除対象となり，売上金額から控除すべきである。また，販促経費についてはすべ

て，その他については別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア

の売上金額とシャークシリーズの売上金額の比率７対３に応じてそれぞれ分担した

金額が直接固定費といえる。

したがって，著作権法114条2項所定の「利益」が限界利益と解した場合，売

上金額１億５３５７万９２３３円から上記経費６４３１万９６４１円を控除した８

９２５万９５９２円が第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益額となる。

23
(ｴ) Vellum3.0 コードにおける寄与率について

a 主位的主張

第２事件原告アシュラとファモティクが，互いに相手方に支払うロイヤリティは，

料率が等しいことを意味しても，金額が等しいことを意味するものではないから，

これをもって Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions

の寄与率が等しいということはできない。修正契約書（甲２）によれば，第２事件

原告アシュラは，Vellum3.0 について日本を除く全世界で販売できるのに対し，フ

ァモティクは日本市場においてしか販売できないから，第２事件原告アシュラがフ

ァモティクに支払うロイヤリティの金額の方が，ファモティクが第２事件原告アシ

ュラに支払うロイヤリティの金額よりも多くなることが予定されていたといえる。

また，第２事件原告アシュラ代表者Ｊとファモティクの代表者であったＫの２００

１年（平成１３年）１１月２９日付けの電子メール（甲２６）によれば，第２事件

原告アシュラとファモティクの間で，ファモティクが使用する，第２事件原告アシ

ュラ所有の Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードのロイヤリティが月２５

００ドルであり，他方，第２事件原告アシュラが使用する，ファモティク所有の

Additions のロイヤリティが月４０００ドルであったことは明らかである。

b 予備的主張

仮に前記 a の主位的主張が認められないとしても，少なくとも Vellum3.0 コード

において，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄

与率がほぼ等しいと考えるのが相当である。

イ商標権侵害による損害額について

アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラによってもそのライ

センシーによっても一切使用されていなかったから，顧客吸引力が全く認められな

い。したがって，仮に第１事件原告・第２事件被告コンセプトがアシュラ商標に類

似する標章を使用していたとしても，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６

のソフトウェアの売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，第２事件

24
原告アシュラには，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じてい

ない。

第３当裁判所の判断

当裁判所は，本件各控訴はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次

のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所

の判断」（原判決７５頁７行目ないし１１５頁２５行目）記載のとおりであるから，

これを引用する。

１原判決８７頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。

「(4) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張について

ア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５は，２００２年（平成１

４年）以降，Ａによって，新たな書き込みがされていること，３２ビットを示す記

載が存在すること，不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応していること

から，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではなく，これと

Vellum3.0 コードを比較して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して

作成されたものとすることはできないと主張する。

しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，採用することが

できない。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，２００２年（平

成１４年）以降の新たな書き込みと主張する部分は，「Old-Vellum」との名称が付

された一部ヘッダーのコメント記載等であるが（丙１５），このような部分は，そ

の内容及び形式からみて，ソースコードを履歴管理するためのシステムにより自動

的に挿入されたものであり，ソースコードの改変と解することはできない。

また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５に存在する３２ビット

コードを整理したものとして，甲５５を提出している。この点，確かに，甲５５に

よれば，丙１５に，「WIN32」,「WIN_32」とのコメント行ないし履歴管理用ヘッ

ダー，「gosub32」との３２ビット対応コードが存在することが認められる（なお，

「Build32」及び「DLL_32」との記載は，いずれも３２ビット対応であることを示

25
すコードとはいえない。）。しかし，上記「WIN_32」等とのコメント行ないし履

歴管理用ヘッダーには，「10Jan94」（「１９９４年１月１０日」を示すものと解

される）等と記載されているのに対し，第２事件原告アシュラとファモティクとの

間の「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）は，１９９５年

（平成７年）７月１４日に締結されたこと，それ以前において，ファモティクは，

販売代理店契約（甲１）により，「英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製

品（判決注・Vellum 製品のことを示す。）を修正する権利を有する。」とされて

いたことなどに照らすと，上記３２ビットコードへの対応は，ファモティクが行っ

たものとは認め難く，むしろ，第２事件原告アシュラによって３２ビットコードへ

の対応が試された痕跡と解するのが相当である。そうすると，丙１５は，一部３２

ビット対応コードが存在したからといって，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語

版ソースコードではないと断定することはできない（なお，第２事件原告アシュラ

は，第１事件原告・第２事件被告コンセプト提出の甲１１８について，民訴法１５

7条1項に基づき却下すべきであると主張するが，甲１１８の提出により，訴訟の

完結を遅延させることとなるとは認められないから，上記申立てに理由はない。も

っとも，甲１１８は，Ｃが，１９９３年（平成５年）に第２事件原告アシュラを退

社するまでに経験したことを述べたものにすぎず，これにより上記認定を左右する

ことはない。）。

さらに，証拠（甲１２２の１，２，甲１２３の１，２）によれば，丙１５，３８

（甲１２４）において，「DISP.CLD」中のコメント行に「KANJI chars」との記

述がなされたり，「 DELETE.C_V 」中に「 IsKanjiByte(unsigned char

*string,unsigned int offset)」との関数が定義されたりしていることは認められる。

しかし，これらの記述が実際の処理において使用されていると認めるに足りる証拠

は存在せず，これをもって，丙１５が漢字に対応しているとか，１６ビット Vellum2.7

オリジナル英語版でないということはできない（なお，第１事件原告・第２事件被

告コンセプトの平成２０年２月６日付け準備書面（１３）添付の別紙４，５は，同

26
別紙を印刷する際に使用したパソコンが日本語対応 WINDOWS 及び日本語入力の

ための仮名漢字変換ソフトをインストールしたものであることを示すにすぎず，こ

れをもって，丙１５が漢字対応であると解することもできない。）。

以上に加えて，上記のとおり，丙１５に記録されているコードは，①１６ビット

Vellum2.7 オリジナル英語版のソースコードが記録された Ontrack と題するＣＤ－Ｒ

ＯＭ（丙３８，甲１２４）のコードと，一部ヘッダーのコメント記載等を除き同一

であること，②バージョンアップ前の Vellum2.14 コード（丙１７）ともよく一致し

ていること，③ファイルの更新日付は，ファイルを媒体にコピーした日を示してい

るにすぎないことに照らすと，丙１５は，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版

ソースコードであるものと認められる。そうすると，丙１５に記録されているコー

ドと Vellum3.0 コードを対比して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠

して作成されたと認定することができる。

イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 コードが４０万以上

の行を持ち，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードには含まれてい

ない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備えるなど，１６ビット Vellum2.7

オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を

備えたソースコードであり，同ソースコードに依拠するものではないと主張する。

しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，以下のとおり，

採用することができない。すなわち，Vellum3.0 コード（甲４１）のディレクトリ

中，ソースコードが含まれる「Granite」という名称のディレクトリについてみると，

その下層ディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が丙１５のディレクトリ

と名称が同一であり，この同一ディレクトリ内の多数のファイルは名称も同一にし

ていること（甲３１，丙１６，２９，３０），Vellum2.7 コードのファイルと名称

を同一にする Vellum3.0 コードのファイル内のソースコードの総行数は２７万６９

８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２.３％）が Vellum2.7 コードの

ファイル内のソースコードと一致していること（乙２１の１～７，丙２９，３０），

27
ディレクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ご

とにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するというこ

とは通常は考え難いこと，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコー

ドの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するということは，通常考え

難いことなどに照らすと，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は採

用することができず，Vellum3.0 は，１６ビット Vellum2.7 オリジナル英語版ソー

スコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードと

はいえず，Additons に該当する部分を除き，上記ソースコードに依拠するものと認

められる。

(5) 第１事件被告コムネットの主張について

第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 全体の開発を行ったのは，アルモニコス

であり，アルモニコスがファモティクに対し Additons の著作権を譲渡したことを

裏付ける証拠も存在しないから，ファモティクが Additons の著作権又はその持分

を取得することはないと主張する。

しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。

すなわち，アルモニコスは，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface（３次元

図形表現ソフトウェア）のプログラムを提供し，ファモティクはこれを Vellum3.0

コード用に改変して使用したが，他方，Vellum ソフトウェアに関して第２事件原告

アシュラとの間で「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）を

締結したのはファモティクであること，本件修正契約（甲２，１８）においても，

ファモティクは，第２事件原告アシュラとの間で，①ファモティクが，Vellum2.7

の１６ビットの基本コードを１６ビット WindowsOS 環境から３２ビットの

Windows95，WindowsNT，PowerMac 上の環境に搭載する作業を行っていること（２.

1条），②ファモティクは，独自に，Surfaces 及び Interface のプログラムコードを

開発済みであり，また Lightworks との互換性のある Rendering 及び Hidden Line

Removal のモジュールを独自に開発中であること（２.2条），③ファモティクは，

28
Additions を独占的に所有すること（３.2条）などが確認されている。そうすると，

アルモニコスが，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface のプログラムを提供し

た事実があったとしても，Vellum3.0 コードの開発を行ったのは，ファモティクで

あったと認定するのが相当であり，第１事件被告コムネットの上記主張は採用する

ことができない。

(6) 小括

以上によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネ

ットの上記各主張は，いずれも採用することはできない。したがって，Vellum3.0

コードは，本件修正契約に基づき，ファモティクが Vellum2.7 コードに依拠して開

発したものであるが，本件修正契約（甲２，１８）及び「ソースコードおよび開発

ライセンス」契約（乙５の１，２）の規程により，Vellum3.0 コードのうち，Additions

のプログラム著作権は，ファモティク（ひいては第１事件原告・第２事件被告コン

セプト）が取得し，その余のプログラム（Vellum2.7 コード及び Extensions コード）

の著作権は，第２事件原告アシュラにおいて取得すると解するのが相当である。」

２原判決９０頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。

「これに対し，第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲

６（乙３４）のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２

事件被告コンセプトの著作権を侵害しないと主張するが，本件全証拠によるも，こ

れを認めるに足りる事実は存在しない。

したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができず，第

１事件被告コムネットが，平成１６年５月１８日（第１事件原告・第２事件被告コ

ンセプトがフューテックから Vellum3.0 コードのプログラム著作権及びそのマニュ

アルの著作権の譲渡を受けた日）以降，マニュアル（甲６，乙３４）を複製，頒布

した行為は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有する著作権を侵害する。」

３原判決９４頁４行目ないし８行目を以下のとおり改める。

「これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 コードに

29
存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加されたファイルが Additions に当たるとし

て，その範囲は，甲６４において特定されていると主張する。他方，第１事件被告

コムネットは，甲６４により Additions の範囲を特定することはできず，Additions

の範囲は不特定であると主張する。しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コン

セプト及び第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。

すなわち，甲２，３０によれば，Vellum3.0 においては，「Autosurface」と記載さ

れた機能により，ワイヤフレームモデルで記述された対象に，「表面」の情報を追

加するが，これを行うための表面の情報であるサーフェスデータを自動作成する機

能を有するモジュールを総称して，Surface と表現しているものと理解することがで

きる。また，甲３０には明示されていないものの，一般的に，Rendering モジュール

は，（陰影処理）
Shading 等を行って画像を描画する機能を指し，Hidden Line Removal

モジュールは，見えないはずの表面や輪郭の線を消去する機能を示すものと理解す

ることができる。さらに，Interface モジュールは，サーフェスデータを各種ファイ

ルと入出力する機能を示すものであり，甲３０によれば，Vellum3.0 では，様々な

ファイル形式に対応した入出力を可能にすることが仕様として求められていたもの

と理解することできる。

したがって，Vellum2.7 コードに存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加された

ファイルが Additions に当たるとの第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張，

及び Additions の範囲が不特定であるとの第１事件被告コムネットの主張は，いずれ

も採用することができない。」

４原判決９４頁１１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。

「なお，第１事件被告コムネットは，複製又は翻案の判断に当たり，創作性のあ

る部分を特定する必要があると主張する。しかし，Vellum3.0 コードには，FE 言語

という特殊な専用言語を用いて表現されている部分がある上，その他の部分につい

ても，Vellum2.7 コードの一部が FE 言語で作成されていることを前提として，こ

れと協働するように，創作的な表現がされている部分が含まれていると推認するこ

30
とができるから，複製又は翻案の判断に当たり，モジュール単位の特定を超えて，

個別に特定する必要はないというべきである。」

５原判決９６頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。

「この点，第１事件被告コムネットは，仮に，別紙「被告コムネット商品目録」

記載１，２のソフトウェアに，Additions の記述が残存しているとしても，プログラ

ムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらな

いと主張する。しかし，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，

２のソフトウェアには，Additions が含まれているのであって，これに対し，外部か

ら見えるメニューにのみマスクを掛ける masking を行なっただけでは，Additions を

削除したとはいえず，これを複製，頒布すれば，プログラムに係る著作権侵害を構

成する。」

６原判決９８頁７行目ないし２３行目を次のとおり改める。

「この点，第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が

第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことが，プログラム登録原簿

に登録され，公示されているとしても，ファモティク破産後，Vellum2.7 及び

Extensions の著作権を有する第２事件原告アシュラから，Ashlar-Vellum Graphite

（英語版）のソースコードの提供を受ける際，Additions 部分は削除済みであると

の説明を受けていたこと，現に Additions の機能を利用できなかったことからすれ

ば，第１事件被告コムネットに過失があったということはできないと主張する。

しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すな

わち，第１事件被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販

売等を業とする会社であり，自己の開発，制作するソフトウェアが他者のプログラ

ム著作権を侵害することがないように注意すべき義務を負うものと解される。また，

ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは，破産手続上公告さ

れており，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コ

ンセプトに譲渡されたことは，プログラム登録原簿に登録され，公示されていた（甲

31
４）。そうすると，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，

Ashlar-Vellum Graphite から Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けてい

たとしても，自らこれを確認するなどの措置を採ることなく，また，権利関係の変

動について確認することなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権を

有するプログラムを利用した以上，その著作権侵害について過失があるというべき

である。」

７原判決１１１頁６行目ないし１３行目を次のとおり改める。

「また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有するのは Vellum3.0 コード

のうち Additions に係るプログラム著作権であるところ，第２事件原告アシュラと

ファモティクとの間で締結された修正契約（甲２，１８）において，第２事件原告

アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２

事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められている

こと（５．1条，５．2条）を考慮すると，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7

基本コード及び Extensions の寄与率と Additions の寄与率はほぼ等しいと考える

のが相当である。

これに対し，第１事件被告コムネットは，①「Additions の機能を有するディレ

クトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（V

ellum3.0）における Vellum2.7 基本コード及び Extensions の寄与率」と「Additi

ons の寄与率」とがほぼ等しいとの前提に立って，Additions の機能を有するディ

レクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できな

いソフトウェア（Ashlar-Vellum Graphite，BOX-Vellum Graphite５）に係る損

害額を認定することは不合理である，②仮に Additions の寄与率が認められるとし

ても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償す

べき損害もほとんどない，③第１事件原告・第２事件被告コンセプトが二次的著作

物である Additions に関する著作権を有するとしても，二次的著作物の著作権は，

二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と

32
共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，第１事件原告・第２事件被

告コンセプトによる Additions に関する著作権に基づく損害賠償請求についても，

上記創作的部分の寄与率を考慮すべきである，④第１事件原告・第２事件被告コン

セプトの第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェ

ア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２

事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１

事件被告コムネットの販売本数と Addition の寄与率を乗じた額を超える損害賠償

請求は認められない，と主張する。

しかし，上記第１事件被告コムネットの主張は，採用することができない。すな

わち，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフ

トウェアには，Additions が含まれるのであって，これに外部から見えるメニューに

マスクを掛ける masking を行なっただけでは，Additions を削除したとはいえず，こ

れを複製，頒布することにより，損害が発生しないとはいえない。また，上記のと

おり，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，

ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同

率と定められていること（５．1条，５．2条）に照らすと，Vellum3.0 コードに

おいて，Additions の寄与率が極めて低いとか，第１事件被告コムネットが第１事

件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害がほとんどないとはいえない。

さらに，Additions のうち Autoface の部分が二次的著作物であるとしても，アルモニ

コスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，第１事件原告・第

２事件被告コンセプトは，原著作物の著作者であるアルモニコスから，原著作者の

権利の譲渡を受けたものと認められ，これに反する証拠は存在しないから，第１事

件原告第２事件被告コンセプトの創作的部分の寄与率を考慮すべきとはいえない。
・

なお，第２事件における第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告ア

シュラに対する主張を前提として，第１事件の損害額を算定しなければならない理

由はない。」

33
８原判決１１２頁３行目から１１５頁２５行目を次のとおり改める。

「１０争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について

(1) 著作権侵害による損害額（著作権法114条2項）

ア上記のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する別紙「原

告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，第２事件原告アシュラが代

理店である第１事件被告コムネットを通じて販売する別紙「被告コムネット商品目

録」記載のソフトウェアと市場において競合し得るものであるから，必要な事項を

考慮した上で，著作権法114条2項所定の規定により，第２事件原告アシュラの

損害額を算定することが許される。

イ別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額

(ｱ) 別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額は，別

紙「月別売上一覧」記載のとおり，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３

１日までの間が７４５９万３０１６円，②同年１１月１日から平成２１年７月１５

日までの間が６０７１万８４４８円，合計１億３５３１万１４６４円であったと認

められる（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～

１２，甲７０の１～３，甲１２５）。

(ｲ) また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上

額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，③平成１６年５月１８日から平成１７

年６月３０日までの間，合計１８２９万２７６９円（平成１７年３月及び６月の返

品額合計１３万７１８０円を控除した金額）であったと認められる（甲６６の１～

８，甲６７の１～３，６）。

(ｳ) 上記(ｱ)，(ｲ)によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原

告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により得た売上額は，合

計１億５３６０万４２３３円となる。

ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲１１０～１１５に基づき，別

紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの経費として，部材費が

34
２４２３万７４３５円，開発費が２３２９万６９１５円であり，更に，販売支援費

５７７６万５２７５円，販促経費が１２０６万４１５２円であると主張する。しか

し，上記部材費，開発費，販売支援費及び販促経費について，これを裏付ける資料

が存在せず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発な

いし販売の実態も判然としないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプト主張

の上記経費を売上げからすべて控除することは妥当を欠く。そうすると，第１事件

原告・第２事件被告コンセプトが甲６５において平均粗利益率であるとし，第２事

件原告アシュラも第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率として争わない

６８．３０％をもって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益を算定する

のが相当である。上記認定に反する，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主

張は，これを認めるに足りる証拠が存在せず，採用することはできない。

また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラが有し

ているプログラムに係る著作権の対象は，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コー

ドに係るものであるところ，「Vellum3.0 コードにおける Vellum2.7 基本コード及

び Extensions コードの寄与率」と「Additions の寄与率」の比率は，２５００：４

０００であると主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記

主張を認めるに足りる証拠は存在しないから，上記のとおり，Vellum3.0 コードに

おいて，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードの寄与率と Additions の寄与率

は，等しいと解するのが相当である。

エ以上を前提として，Vellum2.7 基本コード及び Extensions コードのプログラム

著作権侵害により，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが得た利益額を計算す

ると，次のとおり，合計５２４５万５８４３円となる。

(ｱ) 上記①の売上げによる利益２５４７万３５１４円

（計算式）74,593,016×0.683×0.5

(ｲ) 上記②の売上げによる利益２０７３万５３４９円

（計算式）60,718,448×0.683×0.5

35
(ｳ) 上記③の売上げによる利益６２４万６９８０円

（計算式）18,292,769×0.683×0.5

オなお，第２事件原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～

６のソフトウェアについて，Vellum2.7 コード及び Extensions コードの使用料相当額

が１本当たり２万５０００円であることを前提として，著作権法114条3項に基

づく損害又は損失額についても主張している。

しかし，本件修正契約（甲２，１８）において，ファモティクが Vellum3.0 の販

売により第２事件原告アシュラに支払うべきロイヤリティの額は純収益の１２％と

されているのであるから，Vellum2.7 コード及び Extensions コードに係る「著作権

の・・行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法114条3項）については，こ

の定めを一応の基準とするのが相当であり，第２事件原告アシュラの主張する使用

料の額（ソフトウェア１本当たり２万５０００円）は過大というべきである。

そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは

明らかであるから，著作権法114条3項に基づく損害又は損失額については判断

の限りでない。

カ第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，著作権侵

害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容

額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち，少なくとも５２４万８３４

３円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認

められる（なお，第２事件原告アシュラが，第１事件原告・第２事件被告コンセプ

トに対し，著作権侵害による損害賠償として請求する弁護士費用は，著作権法１１

4条3項に基づく請求のみにかかるものではなく，およそ第１事件原告・第２事件

被告コンセプトの著作権侵害により認められる損害全体に関するものであり，同条

２項に基づき損害を認定したからといって，判断が不要となるものと解することは

できない。）。

キ小括

36
以上によれば，第２事件原告アシュラの著作権侵害による損害額は，５７７０万

４１８６円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証

拠は存在しない。

(2) 商標権侵害による損害額（商標法38条3項，４項）

ア上記のとおり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤ

ソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。

イ前記８(1)ア(ｵ)のとおり，第２事件原告アシュラがアシュラ商標権を取得し

たのは平成１６年９月１０日であるところ（丙１０），同日から平成１７年６月３

０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上げは，

別紙「月別売上一覧」記載のとおり，合計１０１８万８７１９円（平成１７年３月

及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した。）であったものと認められる

（甲６６の５～８，甲６７の１～６，甲１１０）。

商標法38条3項の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額」は，当該商標

の価値（自他識別力，顧客吸引力の強弱）やその侵害の態様，侵害者の得た利益，

当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきである。この点，

第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，アシュラ商標は，日本国内において，

第２事件原告アシュラないしそのライセンシーによって使用されておらず，顧客吸

引力は認められず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの

売上げに全く寄与していないから，第２事件原告アシュラに得べかりし利益として

の使用料相当額の損害は生じないと主張する。しかし，アシュラ商標は，第２事件

原告アシュラの販売代理店であったアシュラジャパンなどを介して，一定の知名度

を有しており，自他識別力，顧客吸引力を有していることが認められ（丙１，３３

～３５，３７，５９，６０），上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張

は採用することができない。そして，第２事件原告アシュラと第１事件原告・第２

事件被告コンセプトは競合関係にあること，第１事件原告・第２事件被告コンセプ

トによるアシュラ商標権の侵害期間が１年間にも満たないこと，その他本件に現れ

37
た一切の事情を総合考慮すれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原

告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器

具）を販売したことによって第２事件原告アシュラに支払うべきアシュラ商標の使

用料相当額は，上記売上額（１０１８万８７１９円）に５％を乗じた金額のうち，

少なくとも５０万６０９８円と認めるのが相当である。

また，第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，商標権

侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認

容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相

当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる。

ウ以上によれば，第２事件原告アシュラの商標権侵害による損害額は，５５万

６０９８円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証

拠は存在しない。

(3) 小括

上記(1)，(2)の合計は，５８２６万０２８４円であり，これが第２事件原告アシ

ュラの受けた損害額であると認められる。

なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラに対し

て有する損害賠償請求権（Additions の不正使用による損害賠償請求権）を自働債権

とし，第２事件原告アシュラが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対して有

する不当利得返還請求権（Vellum2.7 コード，Extensions コードの不正使用及びアシ

ュラ商標の不正使用による不当利得返還請求権）を受働債権として，両者を対当額

で相殺する旨の意思表示をしているが（争点(10)イ），前記第２の１(2)のとおり，

原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，不法行為による

損害賠償請求権と不当利得返還請求権を選択的に主張しているところ，上記(1)，(2)

において認容されたのはいずれも不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害

賠償請求権であるから，上記相殺の抗弁については判断の限りでない。」

９原判決１１５頁２５行目の後に行を改め，
「その他，第１事件原告・第２事件

38
被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，縷々主張するが，いずれも，理由

がない。」を付加する。

１０結論

以上のとおり，原判決は結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由が

ないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。

知的財産高等裁判所第３部

裁判長裁判官
飯村敏明

裁判官
知野明

裁判官中平健は，転補につき，署名押印することができない。

裁判長裁判官
飯村敏明

39
（別紙）

被告コムネット商品目録

次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）

１ BOX-Vellum Graphite 5

２ Ashlar-Vellum Graphite

３ BOX-Vellum 3.5

４ BOX-Vellum 4.0

５ BOX-Vellum 4.01

６ BOX-Vellum 4.03

40
（別紙）

原告コンセプト商品目録

次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）

１ DraftBoard Unlimited V1.0 for Mac OS X

２ DraftBoard Unlimited V1.0 for Windows

３ DraftBoard Ver.2.0 Hybrid 2D/3D CAD

４ VellumCAD Professional edition

５ VellumCAD standard 6.0J

６ Mac Vellum V1.0

41
（別紙）

標章目録

１ＡＳＨＬＡＲ－ＶＥＬＬＵＭ

２ドラフティング・アシスタント

42
（別紙）

商標目録

１登録番号第４９０４７５４号

出願年月日平成１６年１１月２日

登録年月日平成１７年１０月２８日

商品及び役務の区分第９類

指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定

機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，

電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲ

ームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用

のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－Ｒ

ＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動

演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－

ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スラ

イドフィルム用マウント，録画済みビデオディス

ク及びビデオテープ，電子出版物

登録商標

43
２登録番号第４９０４７５３号

出願年月日平成１６年１１月２日

登録年月日平成１７年１０月２８日

商品及び役務の区分第９類

指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定

機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，

電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲー

ムおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプ

ログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，

レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プロ

グラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映

写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム

用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテ

ープ，電子出版物

登録商標

44
３登録番号第３１７４４０７号

出願年月日平成５年９月１６日

登録年月日平成８年７月３１日

商品及び役務の区分第９類

指定商品電子応用機械器具及びその部品

更新登録年月日平成１８年５月２日

登録商標

45

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